□ 宋平

從柏拉圖“人們按自己的等級做應當做的事就是正義”，到邊沁“實現(xiàn)最大多數(shù)人的幸福就是正義”，再到羅爾斯“正義即公平”，人們對于正義的認知在不斷更迭。社會發(fā)展至今，新的視角、新的觀點不斷涌現(xiàn)?！懊绹姓ǖ木喸煺摺笨夏崴埂た柶铡ご骶S斯教授也提出了自己的思考，這集中體現(xiàn)在其著作《裁量正義》中。裁量的控制堪稱“行政法學的哥德巴赫猜想”。作者戴維斯教授從社會最廣泛的行政權出發(fā)，開創(chuàng)性地找到了個別化正義的實現(xiàn)新通道——裁量正義。

一、緣何需要裁量

“裁量”，顧名思義，是指裁斷、裁決時的考量和考量因素。法律具有有限性，因此，在法律未加以規(guī)定的領域，裁量滋生。在公職人員進行裁量時，會有三個步驟，第一步確定事實；第二步適用法律；第三步在已知事實和法律的情形下作出決定。廣義上的裁量主要在第三步，但其實每一步都存在著裁量的適用。

戴維斯教授說，只要公職人員權力的實際界限允許其在可能的作為或不作為方案中自由作出選擇，那么他就擁有裁量。對于存在裁量之處，決策官員的情緒會影響其工作，政治或其他方面的偏袒會對決定產(chǎn)生影響，而做出的選擇也往往會體現(xiàn)人性的缺陷。法律終止乃裁量起始之所，如果濫用裁量權，則會造成恣意專斷。所以要對裁量進行限制與建構，通過對裁量的限制與建構，促進正義的實現(xiàn)。

裁量是工具，這種工具有助于實現(xiàn)個別化的正義，是調和因規(guī)則的有限性和確定性的工具，有些人會反對裁量，或者認為裁量具有很大的危害，會造成權利濫用和不公正，我們需要辯證來看，理性考量其二特性。解決方案在于：取消大量不必要的裁量權，并且采取更多的措施限定，建構和制約必要的裁量權。

二、削減與限定不必要裁量權

裁量權是一種必要的政治工具，但是過度的裁量是危險且有害的，需要進行平衡，達至既不過度又非不足的平衡是最好的狀態(tài)。

與敦促立法機關公布更有意義的標準相比，限定過度的裁量權的有效辦法是較早且頻繁地運用行政機關的規(guī)則制定權。我們制度中可矯正的典型障礙并非立法機關授予標準模糊的寬泛裁量權；而是行政機關往往被動，出現(xiàn)一個案件或問題就解決一個，怠于訴諸規(guī)則制定權以便用清晰代替模糊。

戴維斯教授認為，規(guī)則無須包含任何普適化的內容，放棄規(guī)則必須普適化這一錯誤的假設，就可以縮小行政機關及其職員對所實施之法律的理解與行政機關以外的人有機會了解的內容之間的差距。戴維斯教授進一步提出，任何良好的制度的目標都應當是盡可能地縮小這種差距。當然，我們并不主張行政機關避免進行行政立法。我們主張當行政機關無法通過普適化制定規(guī)則時，往往可以通過假定的情形制定規(guī)則。制定規(guī)則可以采取一系列事實連同答案的方式，而且可以明確規(guī)定規(guī)則中采用的所有語詞都要根據(jù)前述事實進行評價。通過裁決性意見能夠實現(xiàn)的內容，通過規(guī)則也都可以實現(xiàn)。

當然，削減與限定不必要裁量權只是進行裁量完善的第一步，裁量權的行使是不可避免的，要達到裁量的完善形態(tài)，還需對裁量進行建構與制約。

三、建構和制約必要裁量權

（一）裁量權的建構

從規(guī)則制定的角度，明確行政官員在界限范圍內的所作所為就是對裁量權的建構。戴維斯教授提出，建構裁量權最有效的工具有七：公開計劃、公開政策說明、公開規(guī)則、公開裁定、公開理由、公開先例以及公正的非正式程序。

尤其在政策聲明和規(guī)則方面，筆者深以為然。倘若行政機關了解其正在從事的內容，就應當以某種形式加以說明。這里的目的在于縮小行政機關及其職員對法律和政策的了解與局外人可以了解的內容之間的差距。這一差距或許不可能完全取消，但應當持續(xù)為此努力。這就類似我國的立法解釋和司法解釋，因為文字的含義有多種多樣，理解的角度不同會得出不同的結論，如果能根據(jù)立法目的和管理目的對政策和規(guī)則進行聲明和解釋，會使得行政機關和普通公眾對政策和規(guī)則的了解和理解差距變小。

（二）裁量權的制約

裁量權的制約，主要也是從裁量權的行使要受到其內部以及外部的各種監(jiān)督的角度來進行建構的。制約是為了防止專斷，常見的制約主要有兩類：一類是內部監(jiān)督制約，主要是來源于上級的制約；另一類是外部監(jiān)督，包含權力機關，如立法機關和專門委員會的監(jiān)督，以及司法監(jiān)督。

在內部監(jiān)督方面，上下級之間存在領導與被領導的關系，上級對下級進行監(jiān)督具有日常性和絕對性，這些監(jiān)督包括預先的指示、隨機抽樣制約、下屬將棘手問題提交給上級以及利害關系人向上級申訴等。顯然，充分的監(jiān)督可以作為預防專斷行使裁量權的良好措施。

在外部監(jiān)督方面，一是需要立法機關進一步權衡與行政機關的關系，把握對行政正義監(jiān)督的量度。二是盡管司法權應保持對行政權的謙抑，但司法是維護公民權益的最后一道防線，為維護公平正義，也應嚴格審查行政機關的行為合法性以及個別情況下的合理性，一方面充分保護公眾的合法權益，另一方面促進政府依法行政。