□ 郝鐵川 （河南大學(xué)法學(xué)院教授）

戰(zhàn)國時期的法家主張法治，與他們關(guān)于法律起源的看法密切相關(guān)。大體而言，戰(zhàn)國時期法家關(guān)于法律起源的觀點主要有如下幾種：

第一，法律是社會歷史發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，或者說法律是私有制和階級斗爭的結(jié)果。

《商君書·開塞》載：“上世親親而愛私，中世上賢而說仁，下世貴貴而尊官。上賢者以道相出也，而立君者使賢無用也。親親者以私為道也，而中正者使私無行也。此三者非事相反也，民道弊而所重易也，世事變而行道異也。故曰：王道有繩?！币馑际?，遠古時代人們愛自己的親人而喜歡私利，中古時代人們推崇賢人而喜歡仁愛，近世人們推崇權(quán)貴而尊重官吏。中古推舉賢人治國的制度否定了遠古任人唯親的制度，近世君主治國的制度又否定了中古推舉賢人治國的制度。這三個不同時代，遵循不同的規(guī)則，是因為社會形勢變了，具體說，是因為到了近世“民眾而無制，久而相出為道，則有亂。故圣人承之，作為土地、貨財、男女之分。分定而無制，不可，故立禁；禁立而莫之司，不可，故立官；官設(shè)而莫之一，不可，故立君”。即：隨著人口的日益增多，推舉賢人的過程耗時費力，容易發(fā)生混亂。因此，圣人順應(yīng)當時社會的發(fā)展形勢，制定了關(guān)于土地、財貨、男女等的歸屬權(quán)。名分確定了而沒有制度不行，因此設(shè)立了法令；法令確立了而沒有人來管理也不可，因此又設(shè)立了官職；官吏有了而沒有人統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)不行，所以設(shè)立了君主。

在《商君書·畫策》中，商鞅又從另一個角度對遠古、中古和近世的歷史演變作了說明?！渡叹龝ぎ嫴摺氛J為歷史分為“昊英之世”“神農(nóng)之世”和“黃帝之世”三個時期，“昊英之世”的特點是“代木殺獸，人民少而木獸多”；“神農(nóng)之世”的特點是“男耕而食，婦織而衣，刑政不用而治，甲兵不起而王”；“黃帝之世”的特點是“以強勝弱，以眾暴寡”，為了治亂，人們制定了“君臣上下之義，父子兄弟之禮，夫婦妃匹之合；內(nèi)行刀鋸，外用甲兵”。

在其他篇中，商鞅多次從歷史發(fā)展的角度闡釋法律的起源。例如，《商君書·更法》載，“伏羲、神農(nóng)，教而不誅；黃帝、堯、舜，誅而不怒；及至文、武，各當時而立法，因事而制禮”“三代不同禮而王，五霸不同法而霸”。《商君書·六法》曰：“先王當時而立法，度務(wù)而制事。法宜其時則治，事適其務(wù)故有功?！?/p>

《商君書》的歷史進化觀像一把銳利的寶劍，為法律的制定、修改提供了有力的論據(jù)。其與盧梭的《論人類不平等的起源和基礎(chǔ)》一樣，考察了人類從原始的“自然狀態(tài)”到“文明社會”的發(fā)展過程，闡述了私有制的產(chǎn)生、強者對弱者的統(tǒng)治，但它比盧梭的著作問世要早兩千多年。

第二，法律是定分止爭、保障商品交換的產(chǎn)物?！秴问洗呵铩ど鲃荨芬渡髯印吩疲骸敖褚煌米?，百人逐之，非一兔足為百人分也，由未定。由未定，堯且屈力，而況眾人乎？積兔滿市，行者不顧，非不欲兔也，分已定矣。分已定，人雖鄙，不爭。故治天下及國，在乎分定而已矣?！币馑际?，現(xiàn)在有一只兔子跑，上百個人追，不是因為一只兔子夠一百個人分，而是因為這只兔子未決。既然未決，連堯都需要全力去追，更何況眾人呢？當滿市都是兔子后，人們就不再追了。不是不想追兔子，而是因為這些兔子已經(jīng)分定了。分定之后，粗俗的人也不再爭搶。所以治理天下和國家就在于分定而已。

《商君書·定分》把慎子的商品競爭觀點引申到了政治領(lǐng)域：“一兔走，百人逐之，非以兔為可分以為百，由名之未定也。夫賣兔者滿市，而盜不敢取，由名分已定也。故名分未定，堯、舜、禹、湯且皆如騖焉而逐之；名分已定，貪盜不取?！标P(guān)于名分如果沒有嚴格的法律規(guī)定，就是堯、舜、禹、湯那樣的圣人也會搶奪財物。

市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，兩千多年前的法家對此亦有所體悟。

第三，法律是君主平息政治斗爭的產(chǎn)物。這主要是春秋戰(zhàn)國時期齊法家的主張。

在中國傳統(tǒng)法治文化中，齊國的法治思想獨樹一幟，被稱為齊法家或“管法”。《管子》一書中的《法禁》《君臣上》《君臣下》《七主七臣》《法法》《權(quán)修》《重令》《治國》《正世》《禁藏》《任法》《乘馬》《版法》《版法解》《立政》《立政九敗解》等，大體反映了齊法家的思想。

齊法家認為，法律是君主制定的?！坝猩ǎ惺胤?，有法于法。夫生法者，君也；守法者，臣也；法于法者，民也”。（《管子·任法》）那么，君主是如何產(chǎn)生的呢？齊法家認為，君主不是與世俱來的，是歷史發(fā)展到一定階段出現(xiàn)的。《管子·君臣下》告訴人們，古時沒有君臣上下之分，也沒有夫妻配偶的婚姻，人們像野獸一樣共處而群居，以強力互相爭奪，于是智者詐騙愚者，強者欺凌弱者，老、幼、孤、獨的人都不得其所。因此，智者依靠眾人的力量出來禁止強暴，強暴的人們就這樣被制止了。由于智者替人民興利除害，并端正人民的德行，人民便把智者當作導(dǎo)師。所以，道術(shù)和德行是從賢人那里產(chǎn)生的。道術(shù)和德行的義理開始形成于人民心里，人民就都歸正道了。辨別名物，分清是非，賞罰便開始實行。上下關(guān)系確立，民生有了根本，國家的都城便建立起來。因此，國家之所以為國家，是由于有人民這個根本才成為國家；君主之所以為君主，是由于掌握賞罰才能成為君主。

第四，法律是國家為了解決“人民眾而貨財寡”問題而制定的。這是法家思想集大成者韓非子提出的見解。

韓非子明確提出法律是官府制定的：“法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也?！保ā俄n非子·難三》）為什么君主、官府要制定法律？是因為要解決“人民眾而貨財寡”而引發(fā)的爭斗問題。“古者丈夫不耕，草木之實足食也；婦人不織，禽獸之皮足衣也。不事力而養(yǎng)足，人民少而財有余，故民不爭。是以厚賞不行，重罰不用，而民自治。今人有五子不為多，子又有五子，大父未死而有二十五孫。是以人民眾而貨財寡，事力勞而供養(yǎng)薄，故民爭，雖倍賞累罰而不免于亂?！保ā俄n非子·五蠹》）人世間的斗爭是由人口的日益增長和財富的相對有限之間的矛盾引發(fā)的，這就需要制定法律來定分止爭。

總之，先秦法家關(guān)于法律的起源，或歸結(jié)于歷史演進，或歸結(jié)于商品交換需要保障產(chǎn)權(quán)，或歸結(jié)于政治斗爭。其共同點是沒有歸結(jié)于彼岸的鬼神，都是從人類社會的內(nèi)部尋找原因。