□ 郝鐵川 （河南大學(xué)法學(xué)院教授）

我在拙著《中華法系研究（增訂本）》中對《左傳》昭公六年所載“先王議事以制，不為刑辟”提出新解，即：在春秋時期鄭國鑄刑書和晉國鑄刑鼎之前，周人審理案件還保留了原始社會軍事民主制時期的習(xí)慣，司法權(quán)由國人大會、貴族議事會和國王按照不同程序來行使，此即《左傳》所言的“議事以制”，亦即《孟子·梁惠王下》所概括的“左右皆曰可殺，勿聽；諸大夫皆曰可殺，勿聽；國人皆曰可殺，然后察之；見可殺焉，然后殺之”。近來，讀了張冠梓先生《中國少數(shù)民族傳統(tǒng)法律文獻匯編》（第三冊），深感一些少數(shù)民族在軍事民主制時期審理案件、解決糾紛的資料，可以有力地佐證我提出的上述見解。

有關(guān)史料記載，清朝對赫哲族采取的一種治理方式是編戶，任命赫哲族頭人為姓長、鄉(xiāng)長，因俗而治。姓長、鄉(xiāng)長權(quán)力很大，管理生產(chǎn)生活、婚姻、喪葬、司法等事宜：“有不法、不平諸事，則姓長、鄉(xiāng)長集于證，公議處置。長（常）法，殺人者死，余則視事大小，定班帛服物之多寡，令理屈者出之，名曰‘納威勒’，至十頭為止，小事納一頭二頭，大事則納十頭，約值銀數(shù)兩至百兩以內(nèi)。公議云然，兩造心服，姓長、鄉(xiāng)長始以丈叩地，遂成鐵案。”又如離婚之事，兩造愿離，須報告姓長或族長，如有一方不愿，則由姓長、族長判斷。姓長、族長有不法行為時，全氏族開會集體討論決定。上引“公議處置”，即氏族成員大會或貴族議事會開會決定。

東北的錫伯族在軍事民主制時期的最高權(quán)力機構(gòu)是莫昆會議，即氏族成員大會，職能之一是執(zhí)行習(xí)慣法。它對于莫昆（氏族）內(nèi)部發(fā)生的犯罪案件有裁決權(quán)，對于失職的莫昆達（氏族首領(lǐng)）有罷免權(quán)。莫昆達一般在全體成年男子參加的莫昆會議上選舉產(chǎn)生，多由德高望重的男性長輩擔(dān)任。莫昆會議的內(nèi)容主要為整理內(nèi)部事務(wù)、教訓(xùn)悖逆之徒、調(diào)解民事爭議等。莫昆會議還要在每年正月舉行一次，對一年之內(nèi)違犯家規(guī)者即發(fā)生的民事爭議進行懲罰和調(diào)解，甚至攸關(guān)人命的重大案件，也可以在會議上解決。

貴州省赫章縣海確寨苗族在解決寨內(nèi)糾紛時，由寨頭（德高望重者）主持，寨里的群眾都要參加，前者沒有把自己意志強加于寨眾的權(quán)力，在處理全寨事務(wù)或調(diào)解糾紛時，都采用溫和的、民主的、群眾性的辦法，在辨別是非、講清道理之后，以批評教育的方式，并輔以一定的經(jīng)濟處分，如“請酒服理”。

《左傳》有不少類似的族眾在族長主持下解決糾紛的記載。例如，對嚴重違反周禮的君主，貴族們可以給予流放和誅殺的懲罰?！蹲髠鳌废骞哪暝唬骸坝芯鵀橹E，使師保之，勿使過度。是故天子有公，諸侯有卿，卿置側(cè)室，大夫有貳宗，士有朋友，庶人、工、商、皂、隸、牧、圉皆有親暱，以相輔佐也。善則賞之，過則匡之，患則救之，失則革之?！薄胺拧焙汀罢D”就是“失則革之”的兩種方式，如西周厲王“專利”“彌謗”，即被公卿大夫流放于彘；《左傳》襄公三十一年載：“莒人弒其君密州?！倍蓬A(yù)注曰：“不稱弒者主名，君無道也?！?/p>

再如，對一些重罪案件進行集體商議，如：《左傳》昭公元年和二年記載，鄭國子產(chǎn)誅殺公孫黑是在“大夫皆謀之”和“駟氏與諸大夫欲殺之”的情況下做出的；《左傳》昭公三年載：“燕簡公多嬖寵，欲去諸大夫而立其寵人。冬，燕大夫比以殺公之外嬖?！敝T侯盟會亦可行使處罰權(quán)，《左傳》昭公十三年載：“賞共、罰否，所以為盟主也?！钡鹊取?/p>

除了君主、貴族議事會擁有司法權(quán)外，“國人”大會亦擁有一定的司法權(quán)。如《左傳》昭公二十七年載：“郤宛直而和，國人說之。鄢將師為右領(lǐng)，與費無極比而惡之。令尹子常賄而信讒，無極譖郤宛焉……(子常)遂令攻郤氏，且爇之。子惡(郤宛)聞之，遂自殺也。國人弗爇，令曰：｀不爇郤氏，與之同罪?！蛉∫痪庉蜒?，或取一秉稈焉，國人投之，遂弗爇也。令尹炮之，盡滅郤氏之族黨?！弊映Ｔ谙铝罟ゴ蜞S氏的同時，還迫使國人去火燒郤氏之家。由于郤宛一直受到國人的愛戴，所以國人在被迫的情況下，只得每人手持一把柴草以投之。從這件事看出，令尹雖有權(quán)力代表貴族議事會處罰大臣，但在處死前還須舉行一種儀式，即動員國人動手討伐。這是從氏族社會軍事民主制流傳下來的一種習(xí)俗。

因此，“先王議事以制，不為刑辟”，這里的“制”，是指制度，“議事以制”就是指按照制度議決事情，制度，就是君主、貴族議事會和“國人”大會共同議決事情的程序制度?！氨佟笔侵缸锩?、罪狀，“不為刑辟”，就是指事先不作與刑罰和罪狀一一對應(yīng)的立法規(guī)定，而不是指刑罰和罪狀都不公開。對于這一點，慶明先生早在《“鑄刑鼎”辨正》一文中已經(jīng)作了論述。他說，周代的禮制和五刑是公開的，但其定罪量刑卻是不可預(yù)測的，是秘密的。因為周代雖有一套公之于世的禮法制度，但由于其立法技術(shù)沒有采用一罪一刑相對應(yīng)的模式，因此，人們違反了禮法的某一條，具體該受哪一等的刑罰，是不清楚的，這就是所謂“刑不可知，則威不可測”。叔向、孔子反對鑄刑鼎，并不是反對公布成文法，而是反對一種與新的罪刑相應(yīng)的法律體系。栗勁、王占通兩位先生在《略論奴隸社會的禮與法》一文中也大體持此說。

研究古代法制史，一定要使用“三重證據(jù)法”，亦即陳寅恪先生所說的：“一曰取地下之實物與紙上之遺文互相釋證；二曰取異族之故書與吾國之舊籍互相補正；三曰取外來之觀念，以固有之材料互相參證?！?/p>