如何才能最大限度地發(fā)揮刑罰的作用和功能，我國(guó)古代的思想家對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行了深入思考并提出了不同主張。法家主張通過(guò)重刑來(lái)發(fā)揮刑罰預(yù)防犯罪的作用，其代表人物韓非提出，重罰一個(gè)罪犯，就能夠?qū)⑸鐣?huì)的不良風(fēng)氣遏制??；雖然受到處罰的是犯罪人，但其他百姓會(huì)因此感到害怕而不敢犯罪。而儒家的觀點(diǎn)截然不同，孔子認(rèn)為，處罰犯罪的措施要適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)與他所犯的罪行相適應(yīng)，如果刑罰措施不恰當(dāng)，那么百姓就會(huì)手足無(wú)措。法家對(duì)刑罰的認(rèn)識(shí)過(guò)于簡(jiǎn)單粗暴，刑罰的威懾關(guān)鍵在于保持一個(gè)合理的級(jí)差，如果沒(méi)有級(jí)差，大多數(shù)罪名都將刑罰加到極限，那么刑罰的威懾力也就消失了。其實(shí)像秦朝一樣將法家重刑主義原則貫徹到底的極端做法，在我國(guó)古代也并非常態(tài)，中國(guó)歷史上很多法律規(guī)定和制度，都體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)的觀念。

定罪量刑時(shí)要做到主客觀相一致，既要考慮到行為所造成的客觀結(jié)果，又要考慮到行為人的主觀危險(xiǎn)性，這是現(xiàn)代刑事司法的重要準(zhǔn)則，這一理念在我國(guó)古代的刑罰制度中有不少體現(xiàn)。早在西周時(shí)期，我國(guó)法律就將故意犯罪和過(guò)失犯罪進(jìn)行區(qū)分，這說(shuō)明當(dāng)時(shí)對(duì)犯罪主觀惡性程度上的差別已經(jīng)有了比較清楚的認(rèn)識(shí)。

據(jù)《尚書(shū)·康誥》記載，周公曾對(duì)即將統(tǒng)治殷商移民的康叔說(shuō)：即便一個(gè)人犯的罪很輕，但若是故意為之且是慣犯的話，也應(yīng)當(dāng)處以死刑；反之，如果有人因?yàn)檫^(guò)失犯了很重的罪，并且是偶犯，這種人所犯的罪行雖大，也不能處以死刑。“宥過(guò)無(wú)大，刑故無(wú)小”，就是指這種對(duì)過(guò)失犯罪從輕或者減輕處罰，對(duì)故意犯罪加重處罰的原則。

秦朝的法律也明確規(guī)定要區(qū)分罪犯是否有主觀故意的情節(jié)，并在此后歷朝歷代得到沿襲。比如，我國(guó)歷代法律將殺人案件細(xì)分為謀殺（有預(yù)謀地殺人）、故殺（臨時(shí)起意故意殺人）、斗殺（斗毆致人死亡）、誤殺（殺錯(cuò)了人）、過(guò)失殺（過(guò)失而致人死亡）和戲殺（嬉鬧中不慎致人死亡）六類。這些行為雖然客觀上都導(dǎo)致了被害人死亡的結(jié)果，但謀殺、故殺、斗殺和誤殺這幾種行為，行為人都有很強(qiáng)的主觀惡性，也就是說(shuō)他們希望或者是放任被害人的死亡，因此法律對(duì)他們的懲罰都很重，要么斬首要么處以絞刑。而像過(guò)失殺和戲殺，因?yàn)樾袨槿烁静幌朐斐杀缓θ怂劳龅慕Y(jié)果，他們也完全沒(méi)有想到會(huì)發(fā)生死亡，根本不存在犯罪的故意，所以對(duì)這些行為的處罰相對(duì)較輕，就算被判處死刑也可以用錢(qián)來(lái)贖罪，以免除刑罰。

就共同犯罪而言，主犯和從犯的處罰力度也會(huì)有所區(qū)別。儒家的法律思想就特別強(qiáng)調(diào)“首惡”這個(gè)概念，《春秋》中對(duì)此也有所體現(xiàn)：在犯罪中起主要作用的犯罪分子要受到重罰，其他人則可以從輕處理。

此外，在量刑時(shí)也會(huì)考慮一些因素，作為從輕或者減輕處罰的情節(jié)。《周禮·秋官》中記載有“三宥”，即三種情況可以從輕或者減輕處罰：“一宥曰不識(shí)，再宥曰過(guò)失，三宥曰遺忘?！薄安蛔R(shí)”好理解，就是不知道有這個(gè)法律。百姓不知道法律，說(shuō)明統(tǒng)治者對(duì)百姓的教育不到位，對(duì)這類犯罪行為進(jìn)行寬宥是很合理的。“過(guò)失”，就像前面講到的，因?yàn)樾袨槿酥饔^上沒(méi)有犯罪的故意，沒(méi)有刻意地去追求危害結(jié)果的發(fā)生，跟故意犯罪的人相比，其主觀惡性沒(méi)有那么強(qiáng)，社會(huì)危害性也相對(duì)較小，因此也可以寬宥。由于“遺忘”導(dǎo)致犯罪的情況，同樣也應(yīng)當(dāng)因?yàn)樾袨槿嗽谥饔^上不存在犯罪故意而受到寬宥。

除了“三宥”之外，自首也可以作為減輕或者免除處罰的情節(jié)。據(jù)考證，我國(guó)自首制度的雛形出現(xiàn)于西周時(shí)期，秦漢時(shí)期逐漸發(fā)展，至唐代日臻成熟。唐律中關(guān)于自首的規(guī)定已相當(dāng)完備：從自首的形式要件和實(shí)質(zhì)條件到自首的適用范圍、處理原則等問(wèn)題，都有明確而細(xì)致的規(guī)定。比如，自首的主體，唐律規(guī)定了“親首”“代首”“為首”和“相告言”四種類型?！坝H首”就是犯罪者本人親自向官府交代自己的罪行，這是自首的主體?！按住笔侵肝兴舜娣缸镎呦蚬俑淮缸锸聦?shí)的情況，其主體可以是接受犯罪者委托的任何人。“為首”是指犯罪者的親屬到官府交代犯罪者犯罪事實(shí)的情況，無(wú)論罪犯是否知悉，都可認(rèn)定為自首；而構(gòu)成“為首”的親屬，唐律中也有專門(mén)限定?！跋喔嫜浴笔侵敢婪](méi)有檢舉揭發(fā)義務(wù)的人（主要指親屬）向官府告發(fā)犯罪人，亦以自首論。

（文章節(jié)選自官蕊主編的《法治中國(guó)的文化根脈》，人民日?qǐng)?bào)出版社出版）