云南大學(xué)法學(xué)院高巍在《法學(xué)研究》2023年第6期上發(fā)表題為《防衛(wèi)過當(dāng)?shù)碾A層式判斷規(guī)則》的文章中指出：

關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某闪l件，主要存在一元論與二分說之爭。一元論以“重大損害”的綜合判斷作為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)呐袛嘁?guī)則，不具體區(qū)分防衛(wèi)行為和損害結(jié)果，并把利益衡量作為重大損害判斷的基本工具。二分說則認(rèn)為，“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”是兩個獨立要素，前者為行為過當(dāng)，后者為結(jié)果過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行判斷，兩者同時符合才能成立防衛(wèi)過當(dāng)。

在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼J(rèn)定中，一元論和二分說都存在不合理之處，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建階層式的防衛(wèi)過當(dāng)判斷規(guī)則。具體而言，可區(qū)分為遞進(jìn)的兩個階層分別進(jìn)行判斷：第一階層是必要限度的質(zhì)的判斷；第二階層是可罰限度的量的判斷，第一階層是第二階層的前提。

階層式的防衛(wèi)過當(dāng)判斷結(jié)構(gòu)，不是基于不同的事實性要素所進(jìn)行的階層區(qū)分，而是基于不同的規(guī)范目的對事實性要素的不同階層的評價。因此，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膬蓚€判斷階層是判斷標(biāo)準(zhǔn)和判斷方法的不同，而非判斷材料和判斷對象的不同。在第一階層，根據(jù)保障權(quán)利行使的規(guī)范目的對防衛(wèi)必要性進(jìn)行判斷，這屬于質(zhì)的判斷；在第二階層，根據(jù)處罰必要性的規(guī)范目的，對超過必要限度的一般防衛(wèi)過當(dāng)進(jìn)行可罰程度判斷，這屬于量的判斷。保障權(quán)利行使的規(guī)范目的和處罰必要性的規(guī)范目的，分別具有獨立的評價標(biāo)準(zhǔn)。申言之，第一階層的判斷是違法性有無的判斷，其規(guī)范目的是保障權(quán)利行使；第二階層的可罰性判斷，其規(guī)范目的不再是保障權(quán)利行使，而是實現(xiàn)作為處罰必要性內(nèi)核的刑罰目的。

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)馁|(zhì)的判斷采取必要說，從有效性、最小強(qiáng)度手段兩個方面展開。當(dāng)防衛(wèi)行為超過必要限度時，就具有了違法性，不能成立正當(dāng)防衛(wèi)，而成立一般的防衛(wèi)過當(dāng)。只有通過第二階層可罰性的量的判斷，才能成立可罰的防衛(wèi)過當(dāng)。在可罰性的判斷方法上，應(yīng)當(dāng)把可罰性判斷確定為整體性判斷，并以“明顯”和“重大損害”作為關(guān)聯(lián)的判斷素材，從而實現(xiàn)行為方式與損害結(jié)果在可罰性判斷中的整合。一方面，“明顯”與“重大損害”統(tǒng)一于可罰性之中；另一方面，提示“明顯”和“重大損害”的事實性要素，可相互補(bǔ)充、相互輔助。