□ 張守東

宋高宗紹興年間，臨安府昌化縣寡婦阿章“將住房兩間并地基作三契，賣與徐麟，計錢一百五貫”。此時一百貫錢可在東南地區(qū)買一頭牛。十一年后，阿章及其孫子徐鼎孫聲稱當初是典賣，要求贖回房產。此案辦案官員是吳恕齋。

典賣是可在約定或法定的年限內以原賣價回贖的出賣。該房產早在九年前已由阿章的小叔子徐十二援照“親鄰條法”贖回?！坝H鄰條法”是指近親在賣主無力贖回的情況下贖歸己有。“當是時，阿章，寡婦也，徐鼎孫，卑幼也，律之條令，阿章固不當賣，徐麟亦不當買。”由此可見，當時的法律不許孤寡老人出賣房產。當然，南宋的法官會把法律的適用放在真實的司法場景中去評判。阿章的實際處境乃是法官裁判此案的真實法律語境：“但阿章一貧徹骨，他無產業(yè)，夫、男俱亡，兩孫年幼，有可鬻以糊其口者，急于求售，要亦出于大不得已也?！彼懒苏煞蚺c兒子的阿章違法出售房產，吳氏作為法官體諒其“一貧徹骨”之時的“大不得已”，不會讓法律的適用成為機械的條文比對，而是在還原當事人的行為背景的基礎上，讓法律的適用符合立法宗旨：禁止孤幼出賣房產顯然是為避免他人乘孤幼之危強買強賣，而不是為了禁止阿章這樣食不果腹的人在迫不得已的情況下賣房糊口。

那么，阿章當時是出典、典賣還是出賣、斷賣？“今年正月，忽同鼎孫陳詞：當來只典與徐麟，不曾斷賣，仍欲取贖。”據(jù)此，“本縣已令徐十二交錢還業(yè)”。就昌化縣的判決，徐十二上訴到臨安府，“稱是徐麟見其修整圓備，挾曩年吝贖之恨，扶合阿章、鼎孫，妄以斷賣為典；且繳到贖回徐麟原賣赤契三道”。徐十二認為，阿章之所以要求回贖，是因為徐麟對自己當年回贖此房產耿耿于懷，對其把房子修整一新更是嫉恨，因此蠱惑阿章與鼎孫祖孫二人謊稱當年是典賣而非出賣，以期回贖。為證明阿章撒謊，徐十二提交“徐麟原賣赤契三道”，即阿章賣給徐麟房產時的三份蓋有官府印章的紅契。與紅契對應的是白契，指未交房產交易契稅而未能在契約上加蓋官府紅印的契約。

臨安知府吳恕齋據(jù)此指出，“阿章既有賣與徐麟赤契，分明該載‘出賣’二字，謂之不曾賣不可也”。同時，孤幼出賣房產本屬違法，且時隔十多年，本不該受理其案件，何況，“向使外姓展轉得之，在阿章已斷無可贖之理”。徐麟畢竟是徐姓，這也許是為什么阿章“斷賣”而不是出典給徐麟之后徐十二還能回贖。

就法律而言，當初阿章出賣房產屬違法，而且又是出賣，不是回贖，所以阿章的訴求可以駁回。但法官“參酌人情”，考慮到“阿章與徐十二為從嫂叔（阿章的丈夫與徐十二是叔伯兄弟）”，且“據(jù)阿章供稱：見與其孫居于此屋，初不曾離業(yè)”。果真如此，則“徐十二合念其嫂當來不得已而出賣之意，復幸其孫克自植立，可復舊物，以為蓋頭之地。楚人亡弓，楚人得之，何忍迫之出外，而使一老二孤無所歸乎？此阿章所以為尚可贖也”。

吳恕齋所謂“人情”，首先，是當事人之間的叔嫂關系；其次，是阿章自稱還在房中居住，即未曾“離業(yè)”；最后，是阿章和兩個孫子如果完全失去其房產，將無家可歸。本來，依照法定典賣程序，業(yè)主一經典賣，即應與產業(yè)脫離關系，即離業(yè)，但實際生活中往往有業(yè)主典賣而不離業(yè)的情況，如典賣房屋以后作為租戶仍在原處居??；典賣田產以后作為佃戶仍在原地耕種或繼續(xù)交租。管業(yè)是法官確認產權歸屬的主要依據(jù)，因此法官需要了解阿章究竟是否仍在管業(yè)。在阿章未曾離業(yè)的情況下，如果一定要依法辦事，那就會使當初“不得已而出賣”房屋的“一老二孤無所歸”。執(zhí)法如果造成這樣的后果，顯然不符合立法的本意，也有悖于地方官執(zhí)政的宗旨。

當然，“人情”的介入并不意味著罔顧事實。法官在乎的一個事實是：阿章究竟是否離業(yè)？法官顯然不能依據(jù)阿章的一面之詞作出裁決?！皳?jù)徐十二供：阿章離業(yè)已久，只因徐麟挾讎，教唆興詞?！比绻焓允菍崳窗⒄乱央x業(yè)且的確是因徐麟挑唆而興訟，那么僅因人情就讓阿章回贖其依法本不該回贖的房產，“則又難墮小人奸計，以滋無根之訟”。于是，阿章究竟是否離業(yè)，即是否還住在早已賣斷的房子，就成了關鍵事實，在乎人情的吳恕齋也不能無視。在吳氏這里，人情可以使有關房產交易的法律變通，讓通常情況下不能回贖的房產得以回贖，但人情也不能完全取代法律，法官的職責畢竟是依法裁決，情理也只是解釋法律的規(guī)則，使法律的解釋與應用更能體現(xiàn)法律的原則與立法的宗旨，更何況“官司予決，只有一可一否，不應兩開其說”。為使裁決得當，阿章是否離業(yè)作為關鍵事實，就成為繞不開的問題：“本府未審阿章果曾離業(yè)與否，難以遽為一定之論。”當時正值盛夏，知府吳恕齋不肯讓雙方當事人及證人“牽連追對”，因此要求“昌化佐官，更與從公契勘（查明、研究），限五日結絕（結案）”。

吳恕齋責成昌化縣五日內在查明阿章是否離業(yè)的基礎上作出裁決。我們雖未看到本案最終判決，但從吳氏批詞可知，昌化縣會按照吳氏的提示盡量照顧阿章的利益，使其老少三口不失“蓋頭之地”。比如，讓徐十二勻給阿章一間，免其流落街頭。當然，如果阿章已離業(yè)，那么她已賣斷且離業(yè)的房子就很難全部索回，畢竟，作為最重要的利益協(xié)調機制，不能完全拋開法律。

（文章節(jié)選自張守東《傳統(tǒng)中國法敘事》，東方出版社出版）