□ 郝鐵川 （河南大學(xué)法學(xué)院教授）

根據(jù)楊鴻烈《中國法律發(fā)達史》(上冊)介紹，日本學(xué)者淺井虎夫?qū)χ腥A法系的看法在日本頗具代表性。淺井虎夫在《中國法典編纂沿革史》一書中認為，中華法系有三個特點：

第一，私法規(guī)定少而公法規(guī)定多。他認為中國古代法典數(shù)百種，無異皆公法典之屬，而私法典乃無一焉。今日私法典規(guī)定之事項，都包含于公法典之內(nèi)，親屬法方面的婚姻、離婚、養(yǎng)子等，物權(quán)法方面的所有權(quán)、質(zhì)權(quán)以及債權(quán)法方面的買賣、貸借、受寄財物等事，很不完備，屬于大綱而已。

第二，法典追求理想、完美，輕視可操作性。他認為良法即使當下沒有可行性，但也要載入法典之中。如《大唐六典》關(guān)于應(yīng)科死刑之罪，及其執(zhí)行方法，皆有詳細之規(guī)定，而在當時實未嘗實行也。

第三，受儒家禮教影響，法典和道德不分。道德、法律，往往互相混同。

陳顧遠是法史學(xué)界的前輩，他對中華法系特點的研究在20世紀30年代頗有代表性。他在《中國法制史概要》一書中認為，中華法系有八個特點：

第一，禮教中心。中華法系的中心思想為儒家學(xué)說，它最重視禮教，此可用“出禮入刑”及“明刑弼教”兩語簡單表示之。自漢以后，禮刑合而為一，刑之所禁必為禮之所不容，禮之所許，亦必為刑之所不禁，此即所謂“禮者禁于將然之前，而法者禁于已然之后”。禮以德教為主，法以刑教為務(wù)，四維八德均可于刑律內(nèi)求得其跡。

第二，義務(wù)本位。禮教之本在于人倫，所謂天下達道有五，若君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友之交。彼此間互有其情分，各有其義務(wù)。禮即實踐道德上所當為之一種任務(wù)，望其自動行為。刑乃以法律強制其實現(xiàn)義所當為之任務(wù)，故法字既有“偪”之意思，強制實現(xiàn)此一義務(wù)，律字之解釋，亦即成為“范天下之不一而歸于一”矣。

第三，家族觀點。在宗法關(guān)系上，本于尊祖之道而敬宗，本于敬宗之道而收族；使家有所系，身有所向，構(gòu)成宗族團體，為社會重心。在治國要道上，“身修而后家齊，家齊而后國治，國治而后天下平”“天下之本在國，國之本在家，家之本在身”；其修身目的在于齊家，齊家乃治國平天下之本源。數(shù)千年間中國的社會組織，個人之地位不顯，家族之觀點居先，中華法系之精神遂與此種現(xiàn)象有所呼應(yīng)。刑法方面之出罪入罪，科刑免罰等，莫不含有家族之觀點在內(nèi)。

第四，抑強扶弱。此乃本于民本思想而建立之法律，有人稱為抑強扶弱法律。例如，田地方面之禁止強梁兼并，商業(yè)方面嚴防私人資本集中。唐、明、清律等不許親貴入仕，禁止長官援引私人，禁止官吏租住民房，禁止為現(xiàn)任官立碑。凡此，皆系抑強之法律。反之，法律保護囚徒一些權(quán)益，負債人若屬貧困，可折扣償還以及歷代各律女子之從坐，不與男子同刑，不失為保護弱者之法律。

第五，崇尚仁恕。例如，幼弱、老耄、愚蠢犯罪，或免其刑，或減其刑，或赦其罪，稱為“三縱”。不識、遺忘、過失往往減輕其刑，稱作“三宥”。八議中之議賢、議能、議勤、議親亦可認為與仁愛之道有關(guān)。尤其本于勸人為善之信條，凡犯罪知悔，往往許其改過自新，為恕道之表現(xiàn)，所以有自首與覺舉兩種規(guī)定。

第六，減輕訟累。古稱“爭財曰訟，爭罪曰獄”，民事與刑事觀念有其區(qū)別。刑事治罪是不得已而為之，民事相爭則可調(diào)解，如果到了法司部門辦理，則變?yōu)樾淌滦再|(zhì)，如違律婚姻之治罪。凡涉及婚姻、田土、錢債等事，除宗族親友調(diào)解外，鄉(xiāng)里亦得處理，甚至于輕微之刑事案件亦然，僅在告官后，不得再私自了結(jié)。

第七，靈活其法。歷朝歷代都要制定刑律，以奠定法律的安定性，但又知道條文有限，如“天下之情無窮”“律不足以周事情”，于是歷代在律以外既有各種成文形式之刑書，并有種種之判例。

第八，審斷有責(zé)。法官斷獄，有“出”有“入”，或縱或?qū)?，均負相當?zé)任，表現(xiàn)了慎重刑獄的態(tài)度。

在20世紀80年代大陸對中華法系特點的探討中，張晉藩先生的觀點較有代表性。他認為，中華法系的主要特點可以歸納為以下六點：

第一，以儒家學(xué)說為基本的指導(dǎo)思想和理論基礎(chǔ)，但也融合了道、釋的某些教義。儒家思想對封建法律的影響主要表現(xiàn)在：以法律形式確認“君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱”的儒家三綱學(xué)說；貫穿“德主刑輔”“明刑弼教”的精神；明確秋冬行刑，使儒家“則天行刑”的主張制度化。漢初黃老之學(xué)對法律的影響以及唐代釋教對法律的影響，表明中國古代法律在一定程度上對釋、道二教教義的吸收。

第二，“出禮入刑”，禮刑結(jié)合。禮刑結(jié)合的具體表現(xiàn)，首先在于禮所調(diào)整的宗法倫理方面的法律規(guī)范構(gòu)成了法律的基本內(nèi)容；在調(diào)處民事案件及輕微刑事案件方面，禮起到重要作用。

第三，家族本位的倫理法占有重要地位。法律基于家庭本位的社會結(jié)構(gòu)原則，確認家長享有財產(chǎn)權(quán)、懲罰子女權(quán)及對子女婚姻的決定權(quán)等，以國家的名義支持流行于社會上的“家訓(xùn)”“族規(guī)”。

第四，立法權(quán)與司法權(quán)始終集中于中央，司法與行政合一。封建皇帝始終控制著最高的立法權(quán)與司法權(quán)，司法與行政合一，在地方上表現(xiàn)為行政機關(guān)兼管司法，各級行政長官直接主持地方審判，二者在組織機構(gòu)上統(tǒng)一。

第五，民刑不分、諸法合體與民刑有分、諸法并用。中國古代主要法典的編纂結(jié)構(gòu)形式是諸法合體、民刑不分的，但就法律體系而言，卻是由刑法、民法、訴訟法、行政法、經(jīng)濟法等各種法律部門所構(gòu)成，是諸法并用、民刑有分的。

第六，融合了以漢族為主體的各民族的法律意識和法律原則。如拓跋族的《北齊律》是以漢律為宗并糅合了南朝各律而成的，為隋唐律奠定了重要的基礎(chǔ)。清朝在入關(guān)以前就執(zhí)行一條“參漢酌金”的立法路線，入關(guān)以后更將這條路線推廣到全國。

綜觀上述，學(xué)者們對中華法系特點的研究，結(jié)論基本相同，大致可以歸結(jié)為儒家思想支配、禮法結(jié)合、諸法合體和重刑輕民、家族主義影響、順應(yīng)天道自然等。