□ 劉飛 （中國政法大學(xué)中歐法學(xué)院教授）

2014年行政訴訟法施行后，新被納入受案范圍的行政協(xié)議與原有單方行為之間構(gòu)成何種關(guān)系，就成為一個難以回避的問題。如何基于現(xiàn)有規(guī)范來界分兩種行為方式、進(jìn)而確定二者各自應(yīng)當(dāng)適用的規(guī)范與制度，成為司法實(shí)踐中應(yīng)予以解決的實(shí)際問題。

“分立說”及其演變

我國學(xué)界就行政協(xié)議與單方行為的界分問題在不同時期形成了三種主導(dǎo)性觀點(diǎn)。在我國行政法學(xué)發(fā)展初期，“行政行為”被確定為上位概念，行政契約與具體行政行為則被視為相互獨(dú)立的下位概念，筆者稱之為界分行政協(xié)議與單方行為的“分立說”。盡管學(xué)界對較為寬泛的“行政行為”概念有過爭議，然而僅就行政協(xié)議與單方行為的界分而言，“分立說”獲得了普遍認(rèn)可。

1989年行政訴訟法頒行后，學(xué)界普遍認(rèn)為行政協(xié)議與單方行為均從屬于“具體行政行為”，此種闡述僅是放寬了具體行政行為的內(nèi)涵，均可被稱為“分立說”。

2014年行政訴訟法施行后，拆分行政協(xié)議的做法在司法實(shí)踐中逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位。依據(jù)司法解釋，行政協(xié)議與單方行為的關(guān)系可歸結(jié)為所謂“拆分公式”，即“行政協(xié)議=單方行為+其他協(xié)議行為”。對行政協(xié)議作出的拆分，建立在行政協(xié)議與單方行為相分立的基礎(chǔ)上，因此本文稱之為“分立+拆分說”。簡言之，所謂“分立+拆分說”，就是一方面將行政協(xié)議視為不同于單方行為的方式；另一方面又認(rèn)為可以從行政協(xié)議中拆分出單方行為?！安鸱止健钡倪m用，使得兩者之間的界分問題似乎重新陷入了混沌之中。因此，“拆分公式”究竟是否可以成立、如何基于該公式解構(gòu)行政協(xié)議等問題，值得進(jìn)一步追問。

行政協(xié)議“拆分公式”質(zhì)疑

對于應(yīng)如何拆分行政協(xié)議的問題，有諸多亟待解決的疑問，具體可以歸結(jié)為以下三個方面：

（一）意思表示難以實(shí)現(xiàn)拆分

行政協(xié)議系經(jīng)雙方意思表示一致而形成，單方行為則由行政機(jī)關(guān)單方作出意思表示即可成立。兩種行為方式在意思表示上的不同，構(gòu)成界分行政協(xié)議與單方行為的關(guān)鍵。問題在于：在訂立行政協(xié)議之后，是否還可以將行政機(jī)關(guān)一方的意思表示拆分出來，視之為行政機(jī)關(guān)單方作出的意思表示？筆者認(rèn)為，雙方意思表示一致之所以成立，核心要素在于“一致”之達(dá)成。如果可以拆分意思表示的話，無異于認(rèn)同行政機(jī)關(guān)可以在訂立協(xié)議時與相對人平等協(xié)商，在達(dá)成協(xié)議之后又可置相對人的意思表示于不顧。這實(shí)質(zhì)上就是縱容行政機(jī)關(guān)可以隨時拋棄行政協(xié)議，轉(zhuǎn)而采用單方行為方式。如此制度設(shè)置，無疑將致使行政協(xié)議制度喪失存在的基礎(chǔ)。

（二）過程階段難以實(shí)現(xiàn)拆分

對于從一個行政協(xié)議究竟可以拆分出多少個單方行為的問題，司法解釋中并未具體規(guī)定。一方面，可從行政協(xié)議中拆分出多少個單方行為，完全無法予以估計(jì)；另一方面，相對人可以隨時在協(xié)議履行過程中提起行政訴訟，意味著“拆分公式”的適用可以隨時開始、變更、中止，此情況進(jìn)一步加大了拆分結(jié)果的不可預(yù)知性?；谏鲜龇治?，筆者認(rèn)為以過程階段來拆分行政協(xié)議，無法形成具有確定性的拆分方式，更不可能形成制度化的適用模式。

（三）審查對象難以實(shí)現(xiàn)拆分

除意思表示與過程階段之外，行政訴訟的審查對象亦難以實(shí)現(xiàn)拆分。尤其相對于行政訴訟制度中適用的合法性審查原則而言，拆分審查對象并無實(shí)際意義。

無論是基于意思表示抑或過程階段，均無法支持“拆分公式”的制度化適用。即便假定可以從行政協(xié)議中拆分出單方行為，亦無法如此限定法院的審查對象?！安鸱止健辈粌H在司法實(shí)踐中難以實(shí)現(xiàn)，就比較法而言，也無先例可循。既然“拆分公式”無法成立，那么對行政協(xié)議與單方行為作出界分，還是應(yīng)回歸到“分立說”的立場上來。

并行禁止原則的適用

2014年行政訴訟法頒行后，不少行政法學(xué)者傾向于強(qiáng)調(diào)行政協(xié)議的行政性，對于在兩種行為方式之間如何形成制度隔離的問題，學(xué)界與實(shí)務(wù)界均未予以足夠重視。正因如此，行政機(jī)關(guān)實(shí)際上可以在兩種行為方式之間進(jìn)行切換，似乎并未受到明確限制。然而，如果可以從行政協(xié)議中拆分出單方行為，則不僅“分立說”難以成立，行政協(xié)議制度本身存在的獨(dú)立價值亦會受到懷疑。因此，應(yīng)致力于在兩種行為方式之間建構(gòu)法律上的隔離制度。

（一）并行禁止原則

適用在行政協(xié)議與單方行為之間的所謂并行禁止原則，指的是行政機(jī)關(guān)原則上應(yīng)在兩種行為方式之間選擇其中之一，而不能同時并用兩種方式。從應(yīng)然的層面而言，如何區(qū)分行政協(xié)議與單方行為的問題，首先應(yīng)由實(shí)體規(guī)范予以解決。由于現(xiàn)行實(shí)體規(guī)范中并未對行政協(xié)議作出規(guī)定，訴訟程序規(guī)范不得不為行政協(xié)議的定義與界分等實(shí)體性內(nèi)容提供規(guī)范，從而逾越了應(yīng)有本位。由于行政訴訟制度以行政行為為審查對象，使得“拆分公式”的適用似乎成為司法實(shí)踐中的必然之選。如此安排，不啻于使原本應(yīng)當(dāng)兼具行政性與協(xié)議性的行政協(xié)議制度，走向僅偏重于行政性的極端公法化之路。為此，推進(jìn)并行禁止原則的適用應(yīng)成為努力的方向。

（二）協(xié)議優(yōu)先原則

行政機(jī)關(guān)在選擇行政協(xié)議方式且與相對人訂立行政協(xié)議之后，依法作出單方行為的職權(quán)并未同時滅失。在此情形下，行政機(jī)關(guān)似乎有可能同時采用兩種行為方式。然而，行政協(xié)議畢竟系經(jīng)雙方意思表示一致而形成，締約雙方原則上均應(yīng)受到約定條款約束，這也是體現(xiàn)協(xié)議效力的應(yīng)有之義，行政機(jī)關(guān)僅在無法“按照約定”時才可以另行作出單方行為。無論特定情況下是否可以“按照約定”，行政機(jī)關(guān)均只能在兩種行為方式之間選擇其中之一，不能并行采用兩種方式。也就是說，行政機(jī)關(guān)在兩種行為方式之間作出選擇時，應(yīng)以并行禁止為原則。在訂立行政協(xié)議之后，應(yīng)以優(yōu)先適用協(xié)議約定條款為原則。

因此，基于“分立說”的基本立場，應(yīng)適用并行禁止原則以及協(xié)議優(yōu)先原則來實(shí)現(xiàn)行政協(xié)議與單方行為之間的界分。

行政協(xié)議畢竟不同于單方行為，無論是基于意思表示抑或過程階段，均難以形成制度化、具有可操作性的拆分方式。行政協(xié)議與單方行為畢竟為兩種不同的行為方式，兩者之間的相互關(guān)系仍應(yīng)基于“分立說”來確定。行政機(jī)關(guān)應(yīng)基于并行禁止原則，在行政協(xié)議或單方行為之間選擇一種方式，不能同時并用兩種方式。在行政協(xié)議訂立之后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)以優(yōu)先履行協(xié)議為原則。僅在無法“按照約定”、且為維護(hù)公共利益有所必要時，才可以另行依法作出單方行為。由于我國現(xiàn)行規(guī)范中實(shí)際采用的是“拆分公式”，并不支持并行禁止原則以及協(xié)議優(yōu)先原則的適用，亟待通過實(shí)體法律制度的構(gòu)建，來實(shí)現(xiàn)兩種行為方式之間的制度隔離。

(原文刊載于《中國法學(xué)》2023年第2期)