□ 陳興良 （北京大學法學院教授）

《刑事訴訟原理》（修訂版）作者一直想寫一本刑事訴訟法方面的書，對此，我是十分支持的。雖然他以刑法研究為主業(yè)，但對刑事訴訟法也頗為關注，并有一定的知識積累。其實，在其他國家和地區(qū)，同時從事刑法和刑事訴訟法研究的學者，為數(shù)不少。例如，德國羅克辛教授不僅是刑法大家，在刑事訴訟法領域亦造詣頗深。當然，因為時間與精力所限，大多數(shù)學者在刑法與刑事訴訟法這兩個領域，只能選擇其一而為其志業(yè)。

我在《刑事法治論》一書中，除了刑法內(nèi)容以外，也涉及刑事司法體制、警察權、檢察權、審判權和辯護權等內(nèi)容。因此，我對刑事訴訟問題亦有一定的興趣，但談不上對刑事訴訟法的專門研究。

本書作者是一位觀察型和思考型學者，對社會現(xiàn)實問題具有敏銳的捕捉能力。本書前言“如果沒有刑訴法——從《創(chuàng)世記》到《五帝本紀》”反映了作者對刑事訴訟法的理解，從該文可以窺見他對刑事訴訟與刑事訴訟法的基本觀念。作者指出：刑事訴訟旨在發(fā)現(xiàn)真相并將罪犯繩之以法，刑事訴訟法則旨在減少錯案并維護個人尊嚴。簡言之，如果刑事訴訟是奔馬，刑事訴訟法則是道路。沒有道路，馬照樣可以狂奔；有了道路，馬奔跑起來更加安全。奔馬和道路的比喻意在說明，法治文明國家，必然珍重刑事訴訟法。也因此，刑事訴訟法反映著大眾安全利益與個人自由利益之間的重大沖突。

在此，作者論述了刑事訴訟和刑事訴訟法之間的關系：刑事訴訟是一種發(fā)現(xiàn)真相的活動，而刑事訴訟法則是對刑事訴訟活動進行規(guī)范的法律。這兩者顯然是不同的，對刑事訴訟法進行研究，是一種法教義學的研究。這里涉及刑事訴訟法的教義學研究，它以刑事訴訟的法律規(guī)范為對象，采取規(guī)范分析和語義闡釋的方法，揭示刑事訴訟法律規(guī)范的內(nèi)容，從而為刑事訴訟法的適用提供理論指引。

作者將本書的研究限制在刑事訴訟而不是刑事訴訟法，這是別有深意的。因為刑事訴訟是刑事訴訟法規(guī)范的對象，避開刑事訴訟法的規(guī)范內(nèi)容而直接面對刑事訴訟的基本規(guī)律，對于作者來說，正好可以揚其長而避其短。

作者曾經(jīng)有志于撰寫一部《刑事自然法論綱》，也就是超越刑法規(guī)范的刑法原理，然而至今“壯志未酬”。而這部《刑事訴訟原理》，則可以說是刑事訴訟的自然法，即刑事訴訟的應然之法。正如作者在自序中所言：“這是一本關于刑事訴訟的書。我在本書中努力描繪的是自己心目中理想的刑事訴訟，這意味著本書不僅不以現(xiàn)行法條為依歸，而且立法的某些體系結構將是本書批評的對象?！?/p>

換言之，這是對刑事訴訟法的立法論思考，而不是司法論研究。這也正是本書不同于其他刑事訴訟法著作的鮮明特征。作者雖然長期從事學術研究，但也是兼職律師，辦理過不少刑事辯護案件，對于我國刑事訴訟的實際運作具有切身感受。正是在與司法實務的密切接觸中，培養(yǎng)了作者對于程序問題和證據(jù)問題的敏感性。

在自序中，作者提及十多年前親歷的紐扣案，可謂指控事實與定罪證據(jù)嚴重脫節(jié)的典型事例，可以作為反思素材。這里所說的紐扣案的基本案情是：“幾個婦女，因為自己一方有人在前日的沖突中意外死亡，跑到對方的住宅兼紐扣廠哭鬧。她們不僅打碎了一些門窗玻璃，還將裝在袋中、擺在庭院周圍的大量不同型號的紐扣倒在地上，摻雜在一起。這些紐扣有成品，也有半成品；有合格品，也有不合格品?！?/p>

本案涉及的首先當然是刑法問題，即被告人將各種銅制紐扣“摻雜在一起”的行為，是否屬于刑法意義上的“毀壞”行為，進而是否構成“故意毀壞財物罪”？因為這篇論文而使紐扣案得以聞名，成為討論故意毀壞財物罪中“毀壞行為”含義的絕佳案例，我亦多次引用。在紐扣案中，不僅涉及對毀壞行為的定性問題，還涉及作者所說的指控事實與定罪證據(jù)嚴重脫節(jié)的問題。

對于這個問題，我也多次見到。在一起合同詐騙案中，法官認定的犯罪事實與證據(jù)呈現(xiàn)的案件事實居然完全相悖，由此得出的判決結果當然是缺乏事實根據(jù)的。對于這樣的案件，甚至不用翻閱案卷，只要將判決書引用的證言與認定的事實相對照，就可以發(fā)現(xiàn)問題。更有甚者，我還在一份行賄罪的判決書中發(fā)現(xiàn)法官為了認定被告人謀取不正當利益，而對已經(jīng)查明的客觀事實進行裁剪，這實際上已經(jīng)是篡改或者歪曲事實，建立在這一基礎之上的判決結果當然也是不能成立的。

我國司法實踐中出現(xiàn)如此嚴重的事實認定錯誤問題，當然是與刑事訴訟程序相關的，這就是沒有嚴格遵守刑事訴訟中的直接言詞原則。中國民間解決糾紛時，為獲得真相往往采取“三頭六面”的對質(zhì)方法，而這一任務在現(xiàn)代法庭只有通過證人出庭作證才能實現(xiàn)。因此，證人出庭作證，通過控辯雙方的交叉詢問，盡可能地還原案件真實，這是法庭審理的基本要素。

然而，目前在我國刑事審判中，證人基本上不出庭，辯護人也沒有途徑對證人進行詢問質(zhì)證。法官不是根據(jù)法庭審理情況下判，而是根據(jù)案卷材料下判。因此，我國目前的法庭審理，即使開庭也不具有實質(zhì)意義，基本上都是書面審理。在這種情況下，案件真相如何查清？這可能是我國目前刑事訴訟中存在的最大問題。

作者提出了庭審需要解決的控辯審三方在場以及如何在場的問題?？梢哉f，控辯審三方在場，對于庭審當然是不可或缺的，然而，證人在場也是十分重要的，而且，證人在場在一定意義上可以從屬于控辯雙方的在場。

即便如此，我仍然認為證人在場對于刑事審判具有獨立存在的價值。證人即使不出庭作證，其證言仍然可以作為定案根據(jù)。而我國目前的刑事訴訟顯然沒有實現(xiàn)直接言詞原則，正如作者所言，我國刑事訴訟法事實上認可證人以書面證言為原則、出庭作證為例外。證人即使不出庭作證，其證言仍然可以作為定案根據(jù)。這使得我國刑事訴訟的庭審流于形式化，其后果是通過刑事訴訟獲得真相的能力大為降低。當然，并不是所有證人一定都要出庭，至少重大案件或者重要證人，以及凡是辯方申請出庭的證人應當?shù)綀鲎髯C。證人作證制度是刑事訴訟原理的重要內(nèi)容，在本書中，對證人沒有單列一章進行論述，這是存在缺憾的。