□ 樊崇義 （中國政法大學國家法律援助研究院名譽院長、教授、博士生導師）

（二）推動刑事協(xié)商制度和程序的建構與完善

《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》（2019年）第33條規(guī)定：“人民檢察院提出量刑建議前，應當充分聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師的意見，盡量協(xié)商一致?！边@一規(guī)定從立法層面開啟了“刑事協(xié)商”制度的適用和研究。當然，關于刑事協(xié)商的萌生，在我國的刑事和解做法中早有體現(xiàn)。所謂刑事協(xié)商制度，是指隨著認罪認罰從寬制度入法后，在輕罪案件的內部結構中，認罪認罰案件占據(jù)了絕大多數(shù)。在一定程度上，認罪認罰案件是輕罪體系的主要組成部分。充分解決好認罪認罰案件的程序治理問題，實際上就是做好了輕罪治理問題。

當前，在認罪認罰從寬制度的全面實施上，量刑協(xié)商是關鍵。既有別于不認罪認罰案件，也直接觸發(fā)了刑事協(xié)商機制的轉型。我國現(xiàn)行刑事訴訟制度是在職權主義訴訟模式基礎上借鑒、吸收了當事人主義訴訟因素形成的，保留了許多職權主義特征，也吸收了不少當事人主義的因素，帶有明顯的混合色彩。1996年對刑事訴訟法進行修改時，對庭審方式進行了改革，強化了控辯雙方的對抗作用。2018年修改刑事訴訟法時，又增加了認罪認罰從寬制度、刑事速裁程序、值班律師制度等。從刑事訴訟法立法演進可以看出，我國刑事訴訟中的定罪量刑權以及訴訟的模式，已經從強職權主義走向職權主義和當事人主義相融合的訴訟模式，尤其是辯護律師的主體地位、權利和參與程序的不斷完善?，F(xiàn)在已經基本上具備了從對抗模式向協(xié)商合意模式轉化的條件，定罪量刑不再是公、檢、法機關一方說了算。在認罪認罰從寬制度入法后，控辯圍繞量刑從寬展開協(xié)商最為核心，宣示了有中國特色的認罪認罰從寬協(xié)商制度之確立。在此背景下，刑事訴訟模式的轉型勢在必行，具體要求之一就是應當建立平等的控辯協(xié)商機制。

通過建立協(xié)商式刑事訴訟模式及其程序，可以對大量的輕罪案件進行程序簡化處理，啟動快速審理模式，加速程序的流轉，更好地實現(xiàn)效率與公平。

關于建構我國完善的刑事協(xié)商制度，尚有許多問題亟須研究解決。主要包括：（1）具有中國特色的刑事協(xié)商制度與美國辯訴交易以及大陸法系的刑事協(xié)商之間的區(qū)別。（2）參與我國刑事協(xié)商制度和程序的主體以及被害人是否可以參與、參與主體之間的平等關系及其保障。（3）刑事協(xié)商的內容是否只是量刑協(xié)商，還是實體、程序、量刑的全面協(xié)商。（4）刑事協(xié)商案件證據(jù)的證明標準。（5）可否通過立法設置獨立的刑事協(xié)商制度，尤其是認罪認罰從寬的案件可否設獨立的訴訟程序。解決好上述問題，對更好地推動輕罪治理問題具有積極意義。

（三）完善程序出罪機制

在一定程度上，輕罪治理被簡化為輕罪立法。而且，輕罪立法主要以犯罪化為內容。這就形成了積極治理輕罪往往是犯罪化的結果樣態(tài)。但是，科學的輕罪治理體系，應當同時包括入罪功能和出罪功能。其中，建立健全輕罪的程序出罪機制尤為重要，不僅是輕罪治理體系的科學性之表現(xiàn)，也是刑事法治體系的內在要求。沒有出罪機制作為保障與監(jiān)督機制，積極的輕罪治理容易走向極端。

在輕罪的程序出罪上，尚存在以下問題：一是重罪的程序出罪機制相對比較成熟，但并不能直接、完全用于輕罪問題。二是重罪的程序出罪機制運行效果仍不充分，即使作為輕罪在程序上出罪的參照，也可能打折扣。三是輕罪與重罪的分類治理是基本規(guī)律，有必要建立相對特定的程序出罪機制及其規(guī)則。

針對輕罪體系，在建立和完善特定的程序出罪機制上，應注意以下幾個方面：

（1）善于用好不起訴制度。實踐中，不起訴權的適用狀況并不理想，不起訴權應有的價值和功能未能充分發(fā)揮。這與傳統(tǒng)上對不起訴權的重視度不夠、考核指標設置不合理、程序機制不科學、適用標準不清晰、司法責任制等其他因素密切相關。在輕罪時代，不起訴權的裁量問題變得更加重要，從源頭上決定了程序分流的幅度與數(shù)量等。隨著認罪認罰從寬制度、刑事速裁程序等入法后以及少捕慎訴慎押刑事政策的執(zhí)行，我國裁量不起訴適用有了明顯的增加，也更多地投放到認罪認罰案件等輕罪案件。然而，我國裁量不起訴仍有很大的提升空間。為了進一步以慎訴理念來合理激活裁量不起訴的適用，我國應當完善內部管理機制；擴大解釋裁量不起訴條件中的“犯罪情節(jié)輕微”；要以刑法第三十七條作為合理擴大裁量不起訴適用的刑法依據(jù)；考慮修法擴大附條件不起訴的范圍，引入公共利益考量作為裁量不起訴的權衡標準。

（2）加快探索企業(yè)刑事合規(guī)不起訴制度。最高人民檢察院正在全面推進企業(yè)刑事合規(guī)試點改革，企業(yè)刑事合規(guī)不起訴尤為亮點。這為涉企輕罪的出罪開辟了新的通道。而且，最高人民檢察院也在積極推進相關立法工作，使其規(guī)范化、制度化。在立法上，已有比較成熟的立法建議。有觀點指出，就刑事訴訟法的修改而言，為改變“以自然人為中心”的刑事訴訟程序格局，宜在“特別程序”一編中專章設立“單位刑事案件訴訟程序”，將“企業(yè)附條件不起訴”作為獨立于“認罪認罰從寬”的核心制度進行建構，并重點解決好適用對象、條件設定等幾個爭議較大的問題。在刑法的修改上，可繼續(xù)采取刑法修正案模式，從單位犯罪的歸責原則、事后合規(guī)作為單位刑事責任的基礎、增設單位緩刑制度等幾個方面，對刑法作修改完善。這些立法建議值得參考。

（3）探索附條件不起訴制度。在不起訴制度中，附條件不起訴類型可以是新的增長點。它為不起訴的裁量提供了更可靠的機制。對于輕罪治理而言，也可發(fā)揮特定的作用。對輕罪適用附條件不起訴制度，體現(xiàn)了協(xié)商性司法的基本理念，有利于社會公共利益的維護，可以預防輕罪嫌疑人再次實施犯罪行為，發(fā)揮檢察機關參與社會治理的作用，具有較為強大的制度活力。有必要將這一制度擴大適用到所有輕罪案件，完善其適用條件，確立有針對性和差異化的監(jiān)督考察項目，建立較為完善的教育矯治體系，健全附條件不起訴的適用程序，使其規(guī)范化。

（四）加快構建具有中國特色的犯罪記錄消除制度

我國在2012年修訂刑事訴訟法時確立了“未成年人輕罪記錄封存制度”，規(guī)定了未成年人犯罪記錄封存制度和針對未成年人犯罪的特殊訴訟程序。但是，這一制度的適用范圍和現(xiàn)實效果比較有限，其主要是“有限地封存”未成年人輕罪記錄，并非嚴格意義上的犯罪記錄消除制度。

當前，一些國家建立了體系化、切實可行、非常具體的犯罪記錄消除制度（也稱為前科消滅制度），旨在盡可能減少社會發(fā)展中的反對力量，給已經教育和改造好的輕罪罪犯以出路。有的國家甚至對重罪罪犯刑犯釋放一段時間后也實行前科消除，使其在人生道路上“輕裝前進”。這一做法對輕罪治理具有啟示意義。

鑒于此，我國有必要借鑒其他國家在犯罪記錄消除方面的成功經驗。建立我國犯罪記錄消除制度，降低犯罪記錄所施加的污名風險及其伴隨著不利效應，實現(xiàn)促進有犯罪記錄人員返歸社會、減少重新犯罪、彰顯寬容人道理念，構建和諧社會的效果。為此，也建議修改刑法，給輕罪罪犯以重返社會的合法“出路”。

在構建我國的犯罪記錄消除制度上，刑法可以考慮作出如下修改：（1）在刑法總則內，統(tǒng)一規(guī)定犯罪記錄消除的條件、程序、效力等基本問題，增加專章“犯罪記錄消除”是比較合理的做法。（2）刑法第一百條規(guī)定了犯罪記錄報告制度。這與犯罪記錄消除制度完全相悖。為了前后條文規(guī)定的一致，可以修改為“犯罪記錄已經消滅的人，免除前款規(guī)定的報告義務”，規(guī)定不報告的例外情形及其條件。（3）針對輕罪問題可以規(guī)定，對被判處三年以下有期徒刑的犯罪人，實行犯罪記錄消除，包括過失犯罪以及故意犯罪等。但是，對于被判處三年以上有期徒刑、無期徒刑、死緩的犯罪人，現(xiàn)階段可以采取更嚴格的條件。此外，犯罪記錄消除應當以依法院職權啟動為原則、以罪犯申請為例外。

（五）輕罪案件的證明標準

《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第3條詳細規(guī)定了認罪認罰從寬案件的證明標準。即“堅持證據(jù)裁判原則。辦理認罪認罰案件，應當以事實為根據(jù)，以法律為準繩，嚴格按照證據(jù)裁判要求，全面收集、固定、審查和認定證據(jù)。堅持法定證明標準，偵查終結、提起公訴、作出有罪裁判應當做到犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，防止因犯罪嫌疑人、被告人認罪而降低證據(jù)要求和證明標準。對犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，但證據(jù)不足，不能認定其有罪的，依法作出撤銷案件、不起訴決定或者宣告無罪”。根據(jù)這一規(guī)定，可視為輕罪案件的證明標準仍然是“犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分”。即證明標準不變。

當前我國輕罪治理過程中，對證據(jù)的適用仍要堅持案件事實清楚證據(jù)確實充分的證明標準。

（《中國式刑事司法現(xiàn)代化下輕罪治理的理論與實踐（上）》詳見于《法治日報》2023年4月19日9版）