法治日報全媒體記者 蔣安杰

4月1日，以“證券犯罪的刑事治理”為主題的第三屆北大冠衡刑事法治論壇在京舉行。北京大學法學院教授陳興良、北京市冠衡律師事務所主任劉衛(wèi)東分別致辭，北京大學法學院教授王新、彭冰、劉燕、車浩，中國社科院大學副校長林維，中國社科院法學所研究員鄧子濱，中國政法大學刑事司法學院刑法學研究所副所長耿佳寧，首都師范大學教授肖怡，北京市冠衡（長春）律師事務所主任王文生，北京市天元律師事務所高級合伙人朱振武，北京市冠衡律師事務所副主任田奕彤、律師劉慧等多位嘉賓與會并發(fā)言。

陳興良指出，操縱市場罪對行為主體并沒有身份限制，無論內(nèi)幕人員還是外部人員，存在利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或連續(xù)買賣的行為，均可以構(gòu)成共同正犯，關鍵是責任認定問題，應注意主觀上“犯意提起”對行為主體責任范圍認定的影響。內(nèi)幕交易的案件中，外部人員交易敏感期形成節(jié)點的判斷尤為重要。此外，敏感期的判斷也涉及行政機關所出具的認定函的效力判斷問題。

劉衛(wèi)東特別介紹了“冠衡刑事法治論壇”的特點，立足于學術理論與司法實踐的緊密結(jié)合；不追司法熱點，立足及時回應司法實踐中難點、痛點問題；保持論壇的開放性，歡迎實務部門代表積極參與，共同建立法律職業(yè)共同體同堂培訓的平臺；更傾向于向青年律師、在校學生開放，回報社會做公益事業(yè)，為年輕法律人搭建提升專業(yè)水平的平臺；將持續(xù)引進國際元素，邀請境外的刑事法專家參與。

本次論壇圍繞“證券犯罪的刑事治理”這一主題，分為“證券市場中介的法律責任”“證券市場執(zhí)法的行刑銜接”“證券市場犯罪的實體爭議”“證券犯罪治理的域外視角”四個環(huán)節(jié)進行探討。

彭冰表示，我國從積極監(jiān)管的角度出發(fā)，主動設置“看門人機制”，既賦予證券市場中介機構(gòu)權利，又規(guī)定了其所要承擔的法律責任，但在實踐中，由于對證券中介機構(gòu)科罰過重，使得“看門人責任”更加傾向于一種“保險責任”，頗顯失衡?；诖耍鼮楹侠淼氖窃谛姓熑紊蠎獙⒆C券市場中介的勤勉盡責義務限制在其專業(yè)領域，減輕其在非專業(yè)領域中的核查義務；在民事責任上將其承擔的“連帶賠償責任”逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤跋揞~賠償責任”。

劉燕認為，會計師的執(zhí)業(yè)責任貫穿企業(yè)審計、鑒證、驗資等業(yè)務的全過程，法律風險與法律責任顯著大于其他證券市場中介機構(gòu)，尤其在行政責任方面。在虛假陳述案件中，很多業(yè)務既涉及會計判斷又涉及法律判斷，故以券商、律師、會計師為主要的中介機構(gòu)之間應進行有效配合，對于企業(yè)的經(jīng)營模式和最大風險點進行針對性的多領域分析，以協(xié)助規(guī)避會計處理爭議。

朱振武認為，為加強中介機構(gòu)服務業(yè)態(tài)，應更著眼于“不干預”層面。要加強自律組織的作用，應以自律組織而非相關部門或者學者為評價主體，以各證券市場中介機構(gòu)的行業(yè)執(zhí)業(yè)平均水平作為標準，對“勤勉盡責”作出更為準確的判斷。同時，證券監(jiān)督管理機構(gòu)還要對證券市場中介機構(gòu)的法律責任邊界進行評估，抓住“重大性、重要性”要件，真正做到罰當其責。

耿佳寧表示，從證明標準角度探討證券市場犯罪行刑銜接更具有實踐意義，行政違法的證明標準是明顯優(yōu)勢證據(jù)，區(qū)別于刑事標準的排除合理懷疑。在刑事回轉(zhuǎn)案件中，依刑事證據(jù)標準所作出的獨立判斷對后續(xù)行政違法的認定，沒有依附關系。

劉衛(wèi)東指出，證券犯罪領域存在著行政執(zhí)法與刑事司法程序銜接不暢、行政違法與刑事違法界分標準不明確、行政處罰與刑事處罰證明標準不同，以及行政認定意見在刑事訴訟中證據(jù)屬性存在爭議等諸多問題，刑辯律師可以從在行政執(zhí)法階段提前介入、推進證券行政和解與刑事合規(guī)非罪化的有效銜接、實體及證據(jù)材料等維度展開辯護。

王新認為，操縱市場罪和內(nèi)幕交易罪在證券犯罪中占比近71%。操縱市場罪在實體層面應結(jié)合刑法教義學中必要的共犯和可反駁的事實推定理論對“串通”“約定”進行界定。對內(nèi)幕交易的認定，如果行為主體是知情人員，只要在敏感期內(nèi)有交易行為，基本上可以認定成立；如果行為主體是非內(nèi)部知情人員，則要從該行為主體是否和內(nèi)幕人員接觸、行為交易是否明顯異常推定交易是否明顯異常。

肖怡認為，金融犯罪的特殊性主要表現(xiàn)在行刑銜接實踐過程中，如何堅守罪刑法定原則。如果刑法規(guī)范所指向的行政規(guī)則本身也存在著模糊性，可能就會對司法工作造成一些實戰(zhàn)性的困擾。

日本京都大學大學院法學研究科教授高山佳奈子細致梳理了日本法律中證券犯罪的處罰規(guī)定。在日本的刑事制度中，除了以“刑法”命名的法律之外，還存在很多包括處罰規(guī)定的法律，統(tǒng)稱為“特別刑法”。她指出了日本證券犯罪處罰規(guī)定的不足之處，例如，部分要件規(guī)定不夠明確可能導致其成為“口袋罪”；列明了日本近期的部分判例，判例說理部分對“公開”等概念進行了進一步的明確和界定，陳述了對“內(nèi)幕消息”認定的難度，并表示如何把控處罰的界限還需要未來更多的判例進行明確。

德國Krause & Kollegen刑事律師事務所資深律師菲利普·格爾曼對德國資本市場刑法進行了介紹。他表示，歐洲已通過一部法規(guī)來全面協(xié)調(diào)各國的禁止性構(gòu)成要件，并在所謂的《濫用市場法規(guī)》中對其加以規(guī)定。因此，德國現(xiàn)在已不再有真正意義上獨立的資本市場刑法。除了刑法規(guī)定，還存在一系列十分全面的秩序違反性構(gòu)成要件，甚至可以夸張地說，資本市場法中的每個義務都可以作為秩序違反行為被處罰，違反秩序的企業(yè)會根據(jù)營業(yè)額被處以罰款（一個大型上市企業(yè)的子公司不僅要根據(jù)自身的營業(yè)額，還要按整個集團的營業(yè)額被評估和罰款）。他還提到不作為操縱行為的可罰性問題、不作為行為必須與作為行為具有相當性等問題。

林維指出，針對證券法和刑法存在的“立法時差”問題，可以參考德日立法體系的規(guī)定采取附屬刑法的模式。例如，在證券法中規(guī)定有關證券犯罪、在著作權法中規(guī)定著作權犯罪等，避免產(chǎn)生不必要的“立法時差”。

車浩表示，隨著新證券法的頒布，證券犯罪的構(gòu)成要件發(fā)生了一定變化，為此我國刑法理論應根據(jù)前置法的變動及時跟進，吸收證券法的最新研究成果，助力證券犯罪的理論研究。