□ 顧培東

在判例廣泛運用“熱潮”的背后，我國判例運用的一些基礎性問題仍需進一步廓清。其中尤為重要的是，不同法源屬性判例各自功能如何定位？這一問題不僅關及到判例在我國成文法體制下總體功能，更進一步牽涉到判例運用的方式、秩序以及判例運用的實際效果，也決定了判例在我國成文法體制下的終極前景。

一、作為約束性法源的指導性案例：完善司法規(guī)范體系

作為約束性法源的判例，主要指的是指導性案例。對指導性案例意義或功能的認知，不應局限于其在當下的具體運用價值，更應看到的是，它歷史性地為我國成文法體制提供了一種新的規(guī)范類型，從而豐富了我國司法規(guī)范的整體結構。

雖然目前指導性案例的總量有限，但從規(guī)范資源供給角度看，或許應關注到這樣幾個方面：其一，案例指導制度在我國具有很強的探索性，其經(jīng)驗積累需要一定的過程。其二，根據(jù)對截至2021年2月發(fā)布的指導性案例的裁判要點的分析，其中很大部分屬于填補法律漏洞或依據(jù)立法精神創(chuàng)制規(guī)則，亦有部分屬于具體釋明法律條文文意，直接適用法律的僅占少數(shù)。這一情況較為鮮明地體現(xiàn)出指導性案例對司法規(guī)范資源供給的不菲貢獻。其三，從指導性案例運用的情況看，雖然在裁判文書中直接運用的情況并不多見，但實踐中存在著大量的隱性運用的情形，這也意味著指導性案例的裁判規(guī)則在相關領域或相關問題中已經(jīng)實際地取得了規(guī)范裁判行為的地位。其四，指導性案例相較于司法解釋，僭越立法權的敏感度較低，出臺的外部掣肘較少；相較于司法文件，制度上的依據(jù)則更為明確，形式性權威更高，同時又有較為豐沛的后續(xù)供應渠道。

二、作為引導性法源的示范性案例：促進法律統(tǒng)一適用

統(tǒng)一法律適用在司法層面上的實現(xiàn)，主要體現(xiàn)為司法見解控制機制的形成及其作用的有效發(fā)揮。統(tǒng)一法律適用之“痛”，集中反映于同案異判之上。有關同案異判的原因，排除某些主觀性因素外，主要有三個方面：一是“因疑而錯”，二是“因新而惑”，三是“因難而偏”。與域外司法獨立理念基礎的支撐以及法官或合議庭獨自承擔審判責任所不同，我國司法責任具有明確的整體性或連帶性，并由此而構成一種司法倫理。正是基于對司法責任整體性倫理的考量，減少以至消除同案異判、保持司法見解的一致性，在我國獲得了更具現(xiàn)實性的意義。司法責任制實施后，裁判決策權呈高度分散狀態(tài)，院庭長通過審核或?qū)徟门形臅绞蕉刂扑痉ㄒ娊獾臈l件與基礎幾近消失。在此情況下，如何重構司法見解控制機制，尤其是如何在微觀運作層面保持司法見解的一致性，成為統(tǒng)一法律適用所面臨的重要現(xiàn)實問題。

示范性案例的運用面臨著一系列實踐性問題，其中，尤為突出的是以下三個方面：一是如何把握“同案”或“類案”的實質(zhì)含義。無論類似或相同點是什么，根本之處在于其整體或部分地決定或影響著裁判結果。二是如何確定示范性案例的效力?？傮w上說，對示范判例，仍應賦予其一定效力，否則不足以體現(xiàn)其作為引導性法源的屬性，也無法顯示其依“標桿原理”而統(tǒng)一法律適用的積極效應。三是如何開展示范性案例庫的建設。為此應當明確，首先，省級示范性案例庫的建設是通過判例實現(xiàn)法律統(tǒng)一適用功能的關鍵性環(huán)節(jié)；其次，示范性案例庫與一般的判例庫具有重要區(qū)別，并不追求在短時期內(nèi)達致完備，各省級法院可根據(jù)本地審判實踐的需要，循序漸進地推進建庫工作；最后，逐步建立和完善示范性案例庫的常規(guī)性遴選、推薦、編寫以及審定入庫或退出機制。

三、作為智識性法源的一般性判例：推動司法經(jīng)驗與智慧的共享

一般性判例具有下述特征：首先是廣泛性。經(jīng)由“互聯(lián)網(wǎng)+”效應的作用，一般性判例已成為一種泛在的、全面反映中國司法現(xiàn)狀及司法見解的智識信息，并為社會成員無差異、無壁壘地汲取和運用。其次是原生態(tài)。原生態(tài)特征對于判例運用的意義在于能夠更為全面地了解司法的真實狀況，尤其是了解司法對某一問題的普遍性立場和態(tài)度；即使是不同水平或彼此矛盾的裁判，也能夠提供可比較的樣本或范例，啟迪并拓展認知者的思路。最后是全息化。從一般性判例之中，不僅能夠看到不同案件及其裁判規(guī)則，同時也能大致了解個案處理的主要過程，甚至感知案件處理中所蘊含的司法理念和司法方法、司法技巧等。

一般性判例中凡有助于支持裁判結論，增強裁判結論可接受性，能夠提供各種啟示，提升司法水平的一切因素，都可以成為智識性法源。概括地說，包括下述幾個方面：首先是對法理的理解。判例中所體現(xiàn)的對法理的理解，不僅包括實體法法理，也包括程序法法理，對不同程序的運用以及對程序性爭議的處置，也同樣顯示出判例中裁判者對法理的理解。其次是對事理的尊重。在一般性判例中，不乏眾多裁判者富有智慧地把各種事理與法理恰當融合于裁判之中的實例。再次是對情理的揆度。在司法裁判中所說的“情理”，不僅指人際之間的“人情”之維，也包括國家與社會治理的“國情”之維。最后是對文理的闡發(fā)。裁判文書在事實敘述、論證理路、邏輯推理、文字表達甚至文書結構等方面提供了多種可資借鑒的參照，從而使文理闡發(fā)也成為一般性判例運用所不可忽略的價值。

（原文刊載于《中國法學》2021年第4期）