最高人民法院審判委員會副部級專職委員、二級大法官

作者注：新公司法頒布后,引起社會廣泛關注,學界及實務界為正確實施新公司法,多有討論,筆者認真傾聽各方面意見后很受啟發(fā)。本文更多從實務操作層面結合原公司法司法解釋修改提出一孔之見,難免有顧此失彼或以偏概全之處,不足為據。本文意在提出問題,引起研究者的注意,以期在不斷討論研究中從實務層面凝聚更大共識,切實提高司法解釋的針對性、可操作性。

文章刊發(fā)在《法律適用》2024年第6期，以下為節(jié)選內容。

因文章篇幅較長，為方便閱讀，已略去原文注釋。

摘要

新公司法在完善公司資本制度和公司治理結構，加強股東權利保護，強化控股股東、實際控制人和董監(jiān)高責任等諸多方面的制度創(chuàng)新亮點紛呈、可圈可點。人民法院在準確適用新公司法和清理修改有關司法解釋過程中應就此次修訂涉及的幾個主要問題予以重點關注。關于新公司法修訂條款能否溯及適用，需要進行系統(tǒng)梳理、分門別類，在遵循“法不溯及既往”原則和有利溯及規(guī)則的前提下進行綜合考量判斷。關于股東出資責任體系，對新增加的股權、債權兩種非貨幣出資形式在實踐中可能遇到的問題，股東之間、股東與董事之間的出資責任關系以及股東出資責任與債權人保護之間的關系等問題還需在司法實踐中研究解決。關于股東權利，對于代持股合同的效力應按民法典關于合同效力的規(guī)定進行判斷，名義股東處分股權屬于無權處分，交易相對人可依善意取得制度獲得保護；在“一股二賣”時，對新公司法第34條股東登記對抗效力的理解不能囿于慣性思維，還需進行深入思考；股東利潤分配請求權的實現路徑有待進一步明確和深化。關于公司治理，應重點就董事對第三人責任、橫向法人人格否認、股東代表訴訟、關聯(lián)交易等問題予以關注。關于公司清算，新公司法作了較大調整，應準確理解和適用關于清算義務人、利害關系人的范圍以及清算義務人責任和清算組成員責任等規(guī)定；在公司陷入僵局時，人民法院強制解散公司應持慎重態(tài)度，盡量以調解方式支持當事人以更為妥當的方式解決分歧。

關鍵詞

新公司法；溯及力；出資責任；股權代持；股權轉讓；董事對第三人責任；股東代表訴訟；關聯(lián)交易；清算義務人

公司法自1993年頒布以來，先后進行了六次修改，2023年12月29日第十四屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議審議通過公司法（以下簡稱“新公司法”），是繼2005年修訂后的第二次全面系統(tǒng)修訂。此次修訂，堅持以習近平新時代中國特色社會主義思想為指導，全面貫徹落實黨中央重大決策部署，立足中國國情，深入總結實踐經驗，吸收司法實務、證券金融監(jiān)管實務、市場監(jiān)管及公司登記實務的有益成果，廣泛征求社會各方面意見，平衡不同利益主體的訴求，凝聚社會最大共識，體現了科學立法、民主立法、依法立法，是習近平法治思想的生動實踐。新公司法在完善公司資本制度和公司治理結構，加強股東權利保護，強化控股股東、實際控制人和董監(jiān)高責任等諸多方面的制度創(chuàng)新，亮點紛呈、可圈可點。對于深化國有企業(yè)改革、完善中國特色現代企業(yè)制度，完善產權保護制度，持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境，激發(fā)市場創(chuàng)新活力，加快發(fā)展新質生產力，扎實推進高質量發(fā)展，具有深遠的歷史意義和重大的現實意義。

法律的生命在于實施。新公司法頒布后，人民法院應當把工作重點放在學習、理解和實踐應用上。通過有針對性的專題培訓和研討，及時掌握新公司法的變化，公正高效審理好涉公司糾紛案件。同時，還要根據新公司法對五個現行的原公司法司法解釋進行全面清理和修改。在清理和修改過程中，要以習近平法治思想為指導，堅持好運用好蘊含其中的立場、觀點和方法。一是堅持問題導向，立足司法實踐需求，解決公司糾紛案件審理中的突出問題，為人民法院適用公司法釋疑解惑，統(tǒng)一裁判尺度，增強社會對司法的可預期性，發(fā)揮司法解釋訴源治理、減少糾紛、前端化解矛盾的功能。二是堅持系統(tǒng)觀念，確保司法解釋與立法精神、立法目的、立法價值取向乃至具體規(guī)范保持高度一致性，把握好新公司法具體條款規(guī)則之間的關系、新舊公司法之間的適用關系、新公司法與民法典、證券法、企業(yè)破產法以及強制執(zhí)行法律制度的關系。三是堅持守正創(chuàng)新，把新公司法適用與中國特色現代企業(yè)制度發(fā)展變化、中國優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化、中國經濟社會現實情況相結合，強化“防止程序空轉，實質化解矛盾糾紛”意識，實現“三個效果”的有機統(tǒng)一?；谏鲜龌究剂?，本文擬對原公司法司法解釋清理修改中應把握的幾個重點問題，進行初步探討，供研究參考。

四、關于公司治理問題

公司治理是保證公司利益相關者權益的一整套法律制度安排，歷來是公司法理論與實踐的關注點，新公司法也對公司治理問題作了比較大的修改完善，在公司訴訟實務中需要重點研究的問題有以下方面。

（一）關于董事對第三人責任

新公司法對董事的忠實義務和勤勉義務從多角度進行了濃墨重彩的修改完善，著力點在于進一步界定忠實義務、勤勉義務的基本內涵；對關聯(lián)交易的進一步規(guī)制，包括擴大關聯(lián)方的范圍，增加公司決議前對關聯(lián)交易事項的信息披露義務，增加關聯(lián)董事表決回避制度，等等。除此之外，更為引人矚目的修改是分別在新公司法第180條、第192條規(guī)定了事實董事、影子董事制度，第191條規(guī)定了董事對第三人責任。事實董事、影子董事制度重在解決實踐中出現的無董事之名的控股股東、實際控制人行董事之實的問題，以及無董事之名通過幕后操控董事而操控公司的問題，具有很強的實踐針對性。事實董事與影子董事的規(guī)定盡管均是以課以雙控人對公司的信義義務為基本趣旨，但存在差別。前者是雙控人直接行使本應由董事行使的職權，實際執(zhí)行公司事務，應像董事一樣對公司負有信義義務，其與名義董事的責任關系一般不應界定為連帶責任，而是根據各自對公司應負的信義義務對公司承擔責任。如果雙控人在公司經營管理中實際取代了董事，名義董事談不上責任可言。影子董事則不同，實控人需要通過操控董事、指示董事，借助董事職權損害公司、股東利益，構成共同侵權，二者對公司、股東承擔連帶責任。那么，新公司法第191條所規(guī)定的董事對第三人責任與影子董事、事實董事責任是否存在關聯(lián)性，殊值探討。筆者認為，從體系解釋的角度而言，無疑存在關聯(lián)性。在一般董事依據新公司法第191條應該對第三人承擔賠償責任的情況下，作為事實董事、影子董事的雙控人同樣應對第三人承擔責任。這相當于在雙控人與第三人之間通過事實董事、影子董事制度架了一個橋梁，直接發(fā)生法律關系。如果說，控股股東濫用控制權損害債權人利益走法人人格否認之路往往因舉證、法官過于謹慎等原因，而無法實現或難以實現其訴訟目的的話，綜合運用董事第三人責任制度及事實董事、影子董事制度，可謂為追究雙控人濫用控制權相應民事責任開辟了一條新的路徑。當然，實踐中也必須嚴格把握適用條件。就董事對第三人責任而言，第191條單獨成條，而未依附于其他特定的公司對第三人承擔責任條款，應當理解為董事對第三人責任的一般性規(guī)定。我國公司法規(guī)定了許多董事責任條款，比如新公司法第51條第2款、第53條第2款、第163條第3款、第211條、第226條等。在董事責任條款中，凡是因董事責任導致公司對第三人承擔責任的，一般即可引用第191條。適用該條款存在的幾個問題是：

第一，董事對第三人責任的法律機理是什么。按新公司法第191條規(guī)定，董事、高管執(zhí)行職務給他人造成損失是董事對他人承擔責任的邏輯起點。一般情況下，董事因執(zhí)行職務對外發(fā)生關系類似于職務代理，其職務行為就是公司行為，所產生的法律后果也應由公司來承擔。當董事違反對公司的信義義務，不正當執(zhí)行職務時，同樣如此。從民法典第62條、第1191條第1款的規(guī)定看，無論是公司法定代表人，還是用人單位工作人員執(zhí)行職務給他人造成損失的，均由其所在的組織體對外承擔責任，而后追償。新公司法第191條所規(guī)定的假定條件，與民法典這兩條規(guī)定幾乎沒有差別。我們需要回答的是，為什么法人（用人單位）在對外承擔責任后可以向法定代表人（工作人員）追償？因為公司因對外承擔責任而產生損失，而這一損失是法定代表人或工作人員的過錯造成的。過錯體現在作為管理者、執(zhí)行工作任務者通常應有的注意義務，亦即以勤勉義務為主的信義義務。新公司法第191條在假定條件未有任何實質性差別的情況下，讓董事對第三人直接承擔責任，只能理解為把其本應對公司承擔的責任轉換為或擴展到了第三人。概言之，董事對第三人責任的責任基礎未發(fā)生變化，還是基于對公司的信義義務。法律出于強化董事責任意識及更好地保護債權人利益的考量，規(guī)定了在特定情況下將董事對公司責任轉換為或擴張為對第三人責任，此為一種特別法定責任。一種觀點認為，這加重了董事責任，可能產生“寒蟬效應”，其實不然。理論和實踐共識是，董事在新公司法第191條的假定條件下，起碼公司應就產生的損失向過錯董事追償，其對公司承擔責任的大小與對第三人承擔責任的大小是一致的，何談加重了董事責任。持此種觀點者，關于公司可能不予追究或免除董事責任的假定，反而恰恰說明這一條款強化責任意識的功能。董事違反勤勉義務，應當擔責，應當彌補公司的損失，而公司利益又關系股東、其他債權人等利益相關者利益。不追董事之責，就意味著利益相關者的間接利益受損。因此，董事第三人責任不是加重其責任，而是使法律規(guī)定的董事本應承擔的責任通過這一機制落到實處。兼而得之的是，對受損失的第三人多了一層權利保障及受償機會。特別是在公司無償債能力的情況下，對造成損失的第三人更具有實際意義。實踐中，“窮廟富和尚”的事例并不鮮見。新公司法增加這一條款具有很強的正當性和實踐針對性，屬于公司法修改的一大亮點?；谏鲜龇治觯部梢哉J為，董事第三人責任的構成要件應與董事基于勤勉義務對公司責任的構成要件基本相同，只是過錯程度存在差別，即必須在董事對執(zhí)行職務有故意或重大過失時才對第三人擔責。比如，明知法律有禁止性規(guī)定，明知超權限依然為之。

第二，董事對第三人責任適用于什么情形。董事執(zhí)行職務給第三人造成損失無非是兩種情況，一是侵權行為，二是民事法律行為。共識性觀點是新公司法第191條適用于公司對第三人的侵權行為，而是否適用于公司對外的民事法律行為或者說合同行為存在分歧。筆者主張包括合同行為。事實上，單純的侵權行為并不多見。比如，董事駕車去進行業(yè)務談判發(fā)生交通事故，給他人造成損失；公司違法侵占他人財產等等。公司對外交易中的合同行為給他人造成損失，如果是董事違反勤勉義務的結果，也應當適用新公司法第191條。比如利用合同欺詐，故意違約等等。有人擔憂，如公司的合同行為給他人造成損失，就由董事對第三人擔責，會給董事正常履職帶來無法排解的困擾，這有一定道理。但董事承擔責任的前提是其執(zhí)行職務有故意或重大過失，正常履職、正常的商業(yè)判斷，不應包括在內。把新公司法第191條限縮到公司對第三人的侵權行為會使這一條款的實踐意義大為縮水。當然，第三人與公司的交易，動輒把董事拖進訴訟，影響公司機關的正常運營，也背離了這一條款的初衷，甚至與公司法的基本原理相左。比較合理的辦法是，在不完全排除公司與第三人的合同行為適用新公司法第191條的情況下，限定特定適用的情形，尤其是在新公司法適用的初級階段，僅列舉出比較典型的情形為宜。

第三，董事對第三人責任是連帶責任還是一般賠償責任？從新公司法第191條關于“董事、高級管理人員執(zhí)行職務，給他人造成損害的，公司應當承擔賠償責任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應當承擔賠償責任”的文義表述看，董事與公司的責任關系，不是連帶責任；從公司法修訂的過程看，公司法修訂草案第一次審議稿第100條用的是連帶責任表述，最終刪除了這樣的表述而改為“也應承擔責任”。似也可得出立法上排除了連帶責任的適用的結論。從上述分析的董事對第三人責任的法律機理以及責任基礎看，董事對第三人責任應理解為補充賠償責任，即先由公司承擔責任，董事在公司不能承擔責任范圍內承擔補充責任。至于是否再加上“按其過錯程度”因素，筆者認為不加為妥。因為董事第三人責任是以故意、重大過失為前提的，這已表明了董事的過錯程度。

值得注意的是，新公司法第191條與其他相關條款的關系如何定位。本條款是董事對第三人責任的一般性條款，是否意味著其相對于其他法律以及公司法其他條款屬于一般性規(guī)定？比如，相對于民法典第62條的規(guī)定、新公司法第11條第3款的規(guī)定是什么樣的關系。筆者認為，新公司法第191條相對于這兩個條款，屬于特別規(guī)定，應適用立法法關于特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定規(guī)則。道理在于法定代表人要么是公司董事，要么是高管，為什么一般董事、高管可以對第三人直接承擔責任，而法定代表人不可，從常理上似說不通。從民法典、公司法的立法歷程來看，民法典總則涉及公司法人問題，基本上承擔了公司法一般規(guī)定的功能，而公司法修改時總則部分有意識地與民法典保持了一致，但在分則中對董事責任問題作了特別規(guī)定。因此，還是把新公司法第191條與第11條的關系界定為特別規(guī)定與一般規(guī)定的關系為宜。對此，從理論上、實踐上都有在深入研究的基礎上予以澄清之必要。

（二）關于公司法人人格否認

對公司法人人格否認，原公司法第20條的規(guī)定為司法實踐提供了法律依據，針對在適用中存在的問題，九民紀要從適用人格否認制度的基本規(guī)則到各種人格否認具體情形作了較為系統(tǒng)的規(guī)定，更重要的是有針對性地規(guī)定了雙控人控制之下的姊妹公司的人格否認問題，即橫向人格否認。新公司法第23條第2款基本予以吸收。但是該條款把雙控人限于控股股東，是有意為之，還是技術性原因？有觀點認為，此為立法中有意限定，排除實際控制人濫用控制權情況下法人人格，因為實控人畢竟不是股東，以實控人濫用控制權否認法人人格對股東不利。但是，從整個公司法關于濫用控制權問題的規(guī)定看，基本有實控人的身影，單此處未作規(guī)定，似理由不足。一則實踐中實控人濫用控制地位損害公司、公司股東、債權人利益的情況屢見不鮮，不能對此熟視無睹；二則實控人雖非名義上的股東，但要么是實際股東（股東乃其替身），要么是股東的利益一致人，否則，何以無緣無故地能夠實際控制公司；三則在“橫向否認”的情況下，實控人往往是導致人格否認的“操盤手”，不讓其承擔連帶責任反而對股東更不利。新公司法第21條對濫用權利的主體表述與第23條是一致的，即都表述為“股東”。由此，可以認為，此處未規(guī)定實控人濫用控制權不一定是有意而為，可考慮作擴張性解釋。在原公司法司法解釋修改時，應深入研究立法本意，并注重實踐效果。

對于濫用控制權如何界定，需總結實踐經驗進一步提煉，比如，行使控制權未遵守法律或公司章程規(guī)定的程序，行使控制權不符合比例原則，行使控制權造成不當公司資產轉移，減損公司利益及對其他利益相關者等等。實踐中，企業(yè)集團各成員公司受處于主導地位的母公司的統(tǒng)一管理，并由此產生替代市場機制的交易內部化效應，給企業(yè)集團整體帶來交易成本低、效率高、利潤高的競爭優(yōu)勢。比如，母公司往往利用財務中心等管理機構在下屬公司之間調配資產或資金，這不能簡單地判斷為濫用控制權，關鍵在于是否屬于經營性調配，在成員公司之間是否形成了借貸關系或其他交易關系，是否有清晰的財務往來賬目。如果存在不公平的調配，可按合同法、公司法等其他制度解決。此外，國有企業(yè)有更加嚴格的管理規(guī)定，其上級企業(yè)或控股股東為防止國有資產流失，依法行使管理職責，應視為正當行使控制權的行為。

在公司破產程序中，往往采取關聯(lián)公司實質合并破產的方式，對此必須以法人人格高度混同為標準，而人格混同是人格否認的一種極端情況，不能把人格混同與其他濫用控制權人格否認的情形混為一談。一般的人格否認，導致控股股東、實控人對公司債務承擔連帶責任，或姊妹公司之間承擔連帶責任，公司破產時，管理人可以基于人格否認向其提出對公司債務承擔連帶責任的請求，而不應作為合并破產的依據。要合并破產，需證明母子公司、姊妹公司存在財務邊界不清，財產混同、業(yè)務混同、人員混同等情況。當然，人格混同，并不以人財物均混同為必要，但財務邊界不清，財產混同是不可或缺的條件。

（三）關于股東代表訴訟

新公司法第189條在原公司法對股東代表訴訟規(guī)定基礎上，增加了母公司股東對董監(jiān)高或他人侵犯全資子公司權益可以提起代表訴訟的規(guī)定，形成雙重股東代表訴訟制度。另外，新公司法對治理模式的變化，也影響股東代表訴訟前置程序的判斷，如何因情而變？當然，還有一些原公司法制度下遺留的爭議問題，均需在司法解釋修改中予以回應。比如，在他人侵犯公司利益股東提起代表訴訟情況下，對他人提起代表訴訟的范圍存在爭議，需深入研究考量。

1.關于提起代表訴訟的原告資格問題。在原公司法制度下，對股份有限公司股東提起代表訴訟的資格，采取持股數額及持股時間的雙重限制，已形成實踐共識，意在防止濫訴；對有限責任公司股東提起股東代表訴訟的資格未予限制，主要是考慮在其人合性要求之下，取得股東資格需半數以上股東同意，一般無股東濫訴之憂。實踐中爭議的一個問題是，股份有限公司股東提起代表訴訟是否堅持“當時持有股份原則”，亦即股東是否只能對持股之時或持股之后發(fā)生的對公司的侵害行為提起代表訴訟。持此意見者，主要是基于防止“購買訴訟”的考量，避免公司之外的非股份持有者發(fā)現公司董事等有不法行為后，為提起股東代表訴訟而購買一定數額的股份。原公司法司法解釋對此未予解決，九民紀要第24條規(guī)定現股份持有者對持股之前發(fā)生的損害公司利益行為可以提起代表訴訟。主要理由是在雙重限制之下，“購買訴訟”要付出高昂代價，基本能起到抑制濫訴的作用。對有限責任公司來說，我國公司法人合性規(guī)則使“購買訴訟”亦非易事。由此看來，以修改原公司法司法解釋并吸收九民紀要的此規(guī)定為宜。

2.關于股東代表訴訟的前置程序問題。新公司法下公司治理結構有了重大變化，允許公司對治理模式進行選擇。根據新公司法第69條、第83條、第121條、第176條等規(guī)定，任何公司都可能選擇不設監(jiān)事會或者監(jiān)事。其中又分為兩種情形：一種是依據公司章程的規(guī)定在董事會中設置由董事組成的審計委員會，行使監(jiān)事會的職權；另一種情況則是為了適應小公司經營靈活性和降低管理成本的需要，簡化公司組織機構設置，允許規(guī)模較小或者股東人數較少的有限責任公司經全體股東一致同意可以不設監(jiān)事會和監(jiān)事。未來的公司治理模式根據履行監(jiān)督職責機關的不同，可能存在數種治理模式，體現在股東代表訴訟上，其前置程序等問題需要因應這一變化進行相應調整。

首先，在不設監(jiān)事會而設置審計委員會的情形下，股東發(fā)起代表訴訟時應當向審計委員會請求還是可以直接訴訟？對于這一問題，筆者認為，審計委員會雖然設立于董事會中且由董事組成，但是其作用與目前已有的審計委員會是截然不同的，這一審計委員會需要行使監(jiān)事會職責，其中也應當包括在股東代表訴訟前置程序中接受股東請求、代表公司提起訴訟的職責。因此，在這一公司治理結構下，審計委員會成員以外的董事或者高管損害公司利益，造成損失的，符合條件的股東應當向審計委員會請求提起訴訟。如果審計委員會接受股東的請求，提起訴訟，則由其成員代表公司提起訴訟。鑒于審計委員會成員人數系3人以上，當其決定接受股東請求提起訴訟時，應當同時確定代表公司起訴的成員。而對于審計委員會成員提起的訴訟，則類似于對之前監(jiān)事會或者監(jiān)事提起的訴訟，應當向董事會請求提起訴訟。董事會接受股東的請求，提起訴訟的，則由董事長代表公司提起訴訟。其次，規(guī)模較小的有限責任公司根據新公司法第83條規(guī)定，如果既不設監(jiān)事也不設行使監(jiān)事會職責的審計委員會，此種公司原則上應當由股東負責監(jiān)督，股東地位相當于監(jiān)事，原則上也應當享有監(jiān)事會所擁有的監(jiān)督職權。由此，符合條件的股東可以直接依據新公司法第189條規(guī)定對董事、高級管理人員提起訴訟，無需再履行代表訴訟的前置程序。

3.關于股東代表訴訟的范圍問題。新公司法第189條雖然增加了雙重股東代表訴訟制度規(guī)定，但是股東代表訴訟的整體框架保持不變，其中一個長期存在爭議的問題就是股東代表訴訟適用的范圍，即他人侵犯公司合法權益給公司造成損失的情形，是僅指侵權行為還是也包括合同行為？

筆者認為，關聯(lián)交易中，行為人往往控制公司，即使存在合同無效、可撤銷或者合同相對方違約的情形，公司本身也很難主動主張相應的權利。故為保護中小投資者利益，還應當給受到間接侵害的其他股東以救濟的權利。在公司不主張權利時，其他股東可提起股東代表訴訟，來維護公司和自身利益。原公司法司法解釋（五）第2條就規(guī)定了關聯(lián)交易合同存在無效、可撤銷或者對公司不發(fā)生效力的情形，公司沒有起訴合同相對方的，符合條件的股東，可以向人民法院提起股東代表訴訟。多年的司法實踐檢驗表明該規(guī)定是可行且有效的，對可能導致個別股東干預董事的正常商業(yè)判斷或影響公司正常經營的擔憂似不足為據。需要一提的是，在關聯(lián)交易合同效力被否定的情況下，代表訴訟中可以同時請求按法律規(guī)定的無效后果處理，比如，判決相對人向公司返還財產、賠償損失等。如果無法返還財產的，以財產折合損失進行相對應的賠償。例如，在一個案件中，在大股東的操控之下，A公司將其全資子公司B公司轉讓給大股東的關聯(lián)公司C公司，轉讓價格明顯低于股權價值。在撤銷股權轉讓合同的情況下，C公司應當返還A公司的股權，但C公司已向B公司投入大量資金用于項目建設，把股權返還給A公司很難平衡各方利益，可考慮以賠償損失的方法解決。那么，是否可以考慮再進一步，在關聯(lián)交易中，公司不主張相對人違約時，股東可以通過代表訴訟進行主張？例如，A公司委托大股東B公司管理A公司所持有的房產某商廈，并代收租金，約定租金每季度結清一次。但因B公司控制A公司，長達8年時間沒有結算租金，后A公司小股東提起代表訴訟，要求解除與B公司的合同，B公司向A公司支付拖欠的代收租金。在這一訴訟中，人民法院經審理后支持了A公司小股東的主張。再進一步考量，如果非關聯(lián)交易出現上述情況，股東是否可以提起代表訴訟？在法律已經明確界定關聯(lián)關系的范圍的情況下，董事、高管等有意識地避開關聯(lián)關系損害公司利益并從中得到非法利益，是可以想象到的情況。何況，這種情況因避開了公司法規(guī)定關聯(lián)關系而無需履行公司法對關聯(lián)交易的一系列規(guī)制程序，更容易得手。在以往出現的化解風險案件中，這種情況時有發(fā)生。因此，司法實踐必須回應經濟社會的實際情況，找出解決路徑。比較現實的做法是，在尊重股東代表訴訟基本規(guī)律和制度考量的情況下，打開一個例外窗口，即對涉及合同無效、可撤銷等否定合同效力情形，即便是非關聯(lián)交易，也納入對“他人”提起股東代表訴訟的范圍。

（四）關于關聯(lián)交易

關聯(lián)交易程序完善是此次新公司修訂的亮點之一。新公司法中對于關聯(lián)交易制度進行了重大修改，對關聯(lián)交易的信息披露、正當程序等環(huán)節(jié)進行了較為詳盡完善的規(guī)定，核心要素已具備，關聯(lián)交易制度有了重大進步。在這種情形下，筆者認為，不公平關聯(lián)交易的認定可以采取更加具有操作性的方式，確認遵守法定程序的關聯(lián)交易推定其是公平的。而對于關聯(lián)交易合同效力問題，筆者認為，關聯(lián)交易本身不會對合同效力產生特別的影響，對于合同效力的判斷應當根據民法典等相關法律規(guī)范予以判斷。

關聯(lián)交易制度的核心是如何確定不公平關聯(lián)交易。司法對于關聯(lián)交易的干預需要在公司經營自主與公權力的監(jiān)管之間保持適度平衡，只有在必要時才能干預公司作出的經營決策。公司法規(guī)制不公平關聯(lián)交易的基本思路是損害了公司的利益則應予以賠償。通常來說，如果法律對于關聯(lián)交易的程序有明確規(guī)定，遵守了正當程序的交易，人民法院本沒有必要僅因個別異議主張去審查交易結果是否公平。之前，我國公司法對關聯(lián)交易未規(guī)定普遍適用的正當程序，想以正當程序來進行規(guī)制，也沒有可參照的規(guī)范。司法介入在這一階段就有其必要性，原公司法司法解釋（五）也是因此確定不公平關聯(lián)交易采用實質公平標準，規(guī)定關聯(lián)交易發(fā)生爭議的，無論是否符合交易程序，交易人均需要證明該交易結果是公平的，才能免責。但這只是未普遍規(guī)定關聯(lián)交易正當程序現狀下的選擇。在新公司法完善了關聯(lián)交易程序制度的前提下，可以采取更具有操作性的規(guī)則來認定關聯(lián)交易是否公平，即遵守了法定程序本身就證明交易的公平性。法律或公司章程中對所涉關聯(lián)交易有明確程序規(guī)定的，關聯(lián)交易符合法定程序的，主張該交易不公平，要求損害賠償的一方應當舉證證明該交易實質損害了公司利益；關聯(lián)交易沒有遵循前述程序規(guī)定或者法律、公司章程中對所涉關聯(lián)交易沒有明確程序規(guī)定的，則交易方必須舉證證明該交易結果的實質公平，否則應當對公司承擔不公平交易損害賠償責任。

關于關聯(lián)交易合同效力問題。關聯(lián)交易合同效力問題要根據其合同約定本身進行判斷，當事人達成的關聯(lián)交易如具備無效、不發(fā)生效力或者可撤銷等情形，公司作為合同一方當事人可以根據上述規(guī)定主張自己的權利，但是關聯(lián)交易本身對合同效力不應產生特別的影響。關聯(lián)交易合同是否具有效力瑕疵，需要結合民法典等其他法律規(guī)范進行判斷。例如，民法典第146條規(guī)定的虛假表示與隱藏行為的效力，第147條規(guī)定的基于重大誤解實施的民事法律行為的效力，第148條規(guī)定的以欺詐手段實施的民事法律行為的效力，第149條規(guī)定的受第三人欺詐的民事法律行為的效力，第150條規(guī)定的以脅迫手段實施的民事法律行為的效力，第151條規(guī)定的顯失公平的民事法律行為的效力，第153條規(guī)定的違反強制性規(guī)定及違背公序良俗的民事法律行為的效力，第154條規(guī)定的惡意串通的民事法律行為的效力等等，均是判斷合同效力的依據，關聯(lián)交易合同在這一問題上不具有特殊性。有觀點主張，關聯(lián)交易按照法律或者公司章程規(guī)定應當經過特定程序而沒有經過的，應當認定合同無效。筆者認為，這種觀點有失偏頗。其理由在于，公司內部程序是否合法一般不影響其外部交易行為效力。即使在特別情形下，例如新公司法第15條規(guī)定的公司對外擔保的問題，法律明確規(guī)定了公司為股東進行擔保，應當經過股東會決議，如果公司未履行這一程序，也是構成法定代表人越權，需要看合同相對人是否善意確定該合同是否對公司發(fā)生效力，而不是僅因未經股東會決議本身就造成合同無效或者不發(fā)生效力。

五、關于公司清算問題

公司解散后，要進行清算，亦即依照法律規(guī)定的方式和程序清理公司債權債務及其他各種法律關系，處置并分配公司剩余財產后向公司登記機關申請注銷登記，最終消滅公司法人資格。清算可以分為自愿清算和強制清算。自愿清算一般適用于公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或章程規(guī)定的其他解散事由出現、公司股東會決議解散等自愿解散的情況，是公司依法自行組織清算組而無須外力介入的清算；強制清算是指公司解散時不能自行組織清算，或者如在自行清算過程中發(fā)生顯著障礙，由有關政府部門或者人民法院等公權力機關介入進行清算，既適用于強制解散，比如公司陷入僵局被人民法院強制解散、公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或撤銷等，又適用于自愿解散。

新公司法對原公司法的清算制度作了較大調整，值得注意者有以下四個方面：

（一）關于清算義務人與利害關系人

依新公司法第232條規(guī)定，在公司解散事由發(fā)生之日起15日之內，由清算義務人組成清算組清算，逾期不組成清算組進行清算的，利害關系人可以向人民法院申請指定清算組進行清算。這涉及兩個主體，即清算義務人和利害關系人。對于清算義務人，原公司法第183條的規(guī)定含糊其辭，一般理解為有限責任公司的全體股東、股份有限公司的董事和控股股東。新公司法第232條則不區(qū)別公司類型把清算義務人一律規(guī)定為董事，與民法典第70條規(guī)定保持一致，清算義務人排除了股東，甚至控股股東。但依據新公司法第180條之規(guī)定，實際執(zhí)行公司事務的“雙控人”與董事負有同樣義務，依體系解釋“雙控人”似應在特定情況下認定為清算義務人。對于利害關系人，原公司法僅規(guī)定為債權人，新公司法顯然擴大了向人民法院提起指定清算組申請的主體范圍。利害關系人，應包括公司股東和債權人。存在疑問的是，董事是否應在本條款規(guī)定的利害關系人之列？依新公司法第232條規(guī)定，清算組由董事組成，其既是清算義務人又是清算組成員，似無把其列入可以提起指定清算組申請主體范圍之必要。但是，實踐中一些董事可能對組成清算組無能為力，或雖組成清算組但完成清算義務出現障礙，而新公司法規(guī)定利害關系人申請指定清算組之目的在于盡可能促使及時進行公司清算，賦予董事這樣的訴權對實現立法目的利大于弊，故將其納入利害關系人范圍為宜，原公司法司法解釋（二）第7條把董事列入利害關系人無需修改。此外，在公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷之情形，有關行政部門雖非利害關系人，也可以申請人民法院指定清算組。

（二）關于強制清算的事由

清算一般由被解散的公司自行組織清算組，自主進行，而不需要公權力介入。但在某些情況下，公司自行清算無法啟動或者發(fā)生嚴重障礙、運轉機制失靈時，為了保障清算的進行，可以申請有權機關介入，進行強制清算。關于強制清算啟動事由，自1993年公司法起，始終規(guī)定為“逾期不成立清算組進行清算的”，民法典第70條則規(guī)定為“清算義務人未及時履行清算義務”。根據民法典關于“清算義務人未及時履行清算義務”以及當時公司法關于“逾期不成立清算組”的規(guī)定，原公司法司法解釋（二）第7條在逾期不組成清算組之外，又延伸規(guī)定了其他兩項事由，即：“……（二）雖然成立清算組但故意拖延清算的；（三）違法清算可能嚴重損害債權人或者股東利益的”。為與新公司法規(guī)定保持一致，可將該條規(guī)定的第2項事由修改為“雖然組成清算組但不清算或故意拖延清算的”。

（三）關于董事清算責任

清算責任，按照新公司法第232條第3款、第238條第2款規(guī)定，主要包括兩個方面：一是董事因不及時組成清算組而產生的責任；二是清算組成員在清算過程中怠于忠誠履行職責而產生的責任。

第一，董事不及時組成清算組清算而產生的責任。原公司法司法解釋（二）以原公司法相關規(guī)定為基本依據，解釋性規(guī)定了清算義務人及其清算責任。根據原公司法司法解釋（二）第18條、第20條、第21條之規(guī)定，有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東的清算責任主要分為四個層次：一是未在法定期限內成立清算組開始清算，導致公司財產貶值、流失、毀損或者滅失，在造成損失范圍內對公司債務向債權人承擔賠償責任；二是因怠于履行義務，導致公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算，對公司債務承擔連帶清償責任；三是上述情形系實際控制人原因造成，實際控制人對公司債務承擔相應民事責任；四是公司未經清算即辦理注銷登記，導致公司無法進行清算，清算義務人對公司債務承擔清償責任。

該司法解釋是為解決當時司法實踐中大量存在的公司解散后應當清算而不清算，故意逃廢債務，嚴重損害債權人利益并危害社會經濟秩序等問題而制定的。但因把清算義務人確定為有限責任公司的股東，特別是包括了有限責任公司的全體股東，由從未參與公司經營管理的中小股東承擔清算義務人責任，而與公司法整體制度安排不協(xié)調、不一致。而且，實踐中對該條款的理解適用還產生了偏差，導致不參與公司實際經營管理的中小股東承擔了過重的責任。例如，不少案件中，公司停業(yè)而未清算，多年之后，債權人，更多的是職業(yè)債權人，依據該條規(guī)定要求未參與公司經營管理的中小股東作為清算義務人對公司債務承擔連帶責任。為了糾正這一實踐問題，最高人民法院通過多種方式強調非控股股東、未實際參與經營管理的股東不應負公司清算義務，尤其是九民紀要以3個條款，從“怠于履行義務”的認定，因果關系、訴訟時效等方面，對原公司法司法解釋（二）第18條的適用進行條件限定。在新公司法明確了清算義務人為董事的情況下，相信能夠從根本上解決實踐中存在的無辜中小股東承擔過重清算責任這一問題。但應該注意的是，即便清算義務主體發(fā)生變化，同樣面臨著不及時履行清算義務導致公司財產貶值、財產滅失、賬冊丟失等情況，是否可以因循原公司法司法解釋（二）第18條的規(guī)定，由董事承擔該條款所設定的責任呢？當然不可以。新公司法第232條規(guī)定僅限于清算義務人一般賠償責任，而排除了連帶責任。原公司法司法解釋（二）第18條把清算義務人違反清算義務的情形具體分為兩類：一類是清算義務人不及時組成清算組清算導致財產貶值、流失、毀損或者滅失；二是怠于履行清算義務，導致因主要財產、重要文件等滅失而無法進行清算，前者承擔賠償責任，后者與公司承擔連帶責任。需進一步檢視，財產貶值、流失、滅失、毀損與主要財產滅失系同樣情況，均不會導致無法清算的結果，只是給公司、債權人造成損失大小不同而已。在公司賬冊、資產資料都存在的情況下，財產是否滅失、毀損、貶值是可以查明的、價值也是可以評估出來的，與賬冊丟失導致無法清算不應相提并論。當然，如果存在上述情況，是否與不及時組成清算組有因果關系，也是應考慮的因素，對此清算義務人應負舉證責任。問題在于，在據以認定公司資產、負債狀態(tài)的主要賬冊文件滅失的情況下，或給清算帶來極大困難，或導致無法清算。如果通過稅收情況、銀行流水等資料可以得到基本彌補，也不會導致清算不能的后果。在無補救辦法以致于無法清算的情況下，董事應承擔多大的責任？原則上應推定董事對債權人債務不能清償的范圍承擔全部責任，除非其提供減輕責任的充足證據。值得注意的是，一個資產狀況、負債率良好的公司，一般是不會棄之不問的。實踐中多為公司經營、負債率高、資產狀況差的情況下才會無人問津。在面對責任判斷時要盡可能考量公司清算前的基本情況，作出公平公正的裁判。因賬冊滅失導致清算不能，原因也很多，意外原因的滅失，與故意毀損或不能說明合理原因的滅失不能同樣對待，后者是讓清算義務人承擔全部清償責任的重要內心確信因素。此外，如在董事能夠證明其向人民法院提出過指定清算組的申請，或者其實施了看守公司財產、保管財務賬冊等維護公司清償能力的行為，應免除或減輕其賠償責任。相反，如果有證據證明董事、股東等存在惡意處置財產、以虛假的清算報告騙公司登記機關注銷登記的，因構成了共同侵權，有關責任人應承擔連帶責任。

第二，清算組成員責任。原公司法及有關司法解釋對清算義務人責任與清算組成員責任沒有明顯區(qū)別，從新公司法的規(guī)定看，清算義務人與清算組成員多數情況下是重合的，即都是董事，責任基礎都是對信義義務的違反。即便如此，二者也有區(qū)別，一是在強制清算的情況下，人民法院指定的清算組可能是有關中介機構，也可能是股東、公司高管，而不僅是董事；二是違反義務的行為模式存在差別，依新公司法第232條之規(guī)定，清算組成員主要是在怠于履行清算職責的情況下對公司承擔責任，有重大故意或過失對債權人承擔賠償責任。是否怠于履行職責，主要是以新公司法第234條關于清算組職權的規(guī)定判斷，職權也是職責。

需要一提的是，新公司法第241條針對實踐中存在的公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照、關閉或撤銷后長期不清算、不注銷登記的情況，規(guī)定了滿3年強制注銷的制度；新公司法第240條針對實踐中存在的大量僵尸公司注銷難、周期長等情況，規(guī)定了簡易注銷制度。前者屬于應當清算而不清算不得不注銷的情況，故公司注銷后，不影響原股東、清算義務人的責任，可以理解為包括股東欠繳出資責任以及董事不及時組成清算組的責任。后者因以股東或第三人承諾為條件，因此債權人可依其承諾主張股東、第三人承擔債務清償責任。簡易注銷，是不需要清算程序的注銷，故不與清算義務人責任掛鉤。

（四）關于強制解散

新公司法第231條延續(xù)了公司陷入僵局情況下股東可以提起公司解散之訴的規(guī)定，司法實踐中對此情況下判令解散持十分慎重的態(tài)度。原公司法司法解釋（二）第1條第1款列舉式規(guī)定了四種應當受理解散訴求的情形，第2款也反向規(guī)定了不予受理的情形，具有實踐價值。對于一個有發(fā)展?jié)摿Φ墓径?，因公司控制權、經營管理權或經營發(fā)展理念、利益分配等之爭而解散公司畢竟不是一個妥當的選擇，司法中的慎重態(tài)度具有正當性。為進一步深化此理念，應強調對此類糾紛“注重調解”，支持當事人以更為妥當的方式解決分歧，盡力維護公司的存續(xù)。比如，以公司部分股東轉讓股權或者股份、其他股東受讓部分股權或股份、他人受讓部分股權或股份、公司減資、公司分立等打破僵局。由此也可以認為，經審理如果可以用其他公司制度機制打破僵局并不失公平公正的，可向當事人釋明，如當事人初衷不改，可駁回其請求。對于駁回請求的，其他股東又以相同理由提起訴訟的，應不予受理。當然，因時過境遷、情況發(fā)生變化的另當別論。解散公司判決對全體股東均具有拘束力，一旦判決解散，董事應當在判決生效后15日內組成清算組清算。如果訴請中包括人民法院指定清算組的內容，人民法院應一并處理，不宜讓當事人另行提起訴訟。此種情況可追加董事參加訴訟，董事主張自行組織清算的，可駁回有關當事人指定清算組之申請。實踐中存在的另一個爭議是，人民法院判令解散公司后，進行了清算，一方當事人又提起再審申請，一旦作出撤銷原支持公司解散的再審判決，是否可以恢復原狀？這要視情況而定。如果清算完畢而注銷了公司，是無法回到原來狀態(tài)的，以賠償損失解決為宜。但尚未清算完畢或未注銷公司，且能夠確保財產處置恢復原狀（特別是公司生產經營的財產）或股東股權恢復原狀具有現實可行性，也應把恢復公司的原來狀態(tài)作為選項。