一年一度的618（雖然也不是一年唯一的剁手節(jié)）從5月中下旬拉開了帷幕，作為一個冷靜謹慎克制的律師，筆者也不能幸免，每天都要在某寶上多劃拉幾次，發(fā)揮主觀能動性努力創(chuàng)造一些消費需求。就在這個時候，一個店家的購買特別聲明（“聲明”）成功地引起了筆者的注意：

不得不說，這段購買特別說明從遣詞造句上來說還是相對嚴密的，不過對于訴訟律師來說，第一反應就是，這么約定是否有效？如果與該店家發(fā)生糾紛在境內法院提起訴訟是否能夠被受理？

簡單來說，上述聲明包括了兩個法律問題，一是爭議管轄的約定，發(fā)生任何合同或非合同爭議均由香港國際仲裁中心仲裁；二是法律適用的選擇，約定仲裁條款適用香港法（店家并沒有就買賣合同／委托合同約定法律適用）。

本文擬通過上述聲明，從基礎法律關系入手對案中爭議管轄條款和仲裁條款法律適用的效力問題進行分析［1］，受限于對具體信息的掌握程度，對部分基礎事實僅進行簡單的假設性論述［2］。

一分鐘法律分析枝干圖（僅供參考，具體詳見正文分析）：

一、本案屬于買賣合同關系還是委托合同關系？

網絡代購形式多樣，就其法律性質，主要存在“買賣說”和“委托說”兩種觀點。本案中，店家除上述聲明外，還在聊天系統(tǒng)中發(fā)送了以下內容：“在選擇本店購買商品前，請仔細閱讀本文，付款后即視為您已同意本協(xié)議。1．本店受您委托，代您在境外購買商品，本店直郵或現(xiàn)貨（現(xiàn)貨商品是因您等不及直郵周期，因此委托我們提前發(fā)回國的現(xiàn)貨）都是委托關系。（如需直郵請告知，需自行承擔直郵費用）如遇海關查扣補稅需自行承擔費用。……”從形式上，店家試圖通過格式條款，將雙方法律關系的認定為“委托關系”。

關于境外代購屬于買賣合同關系還是委托合同關系，司法實踐中的判斷主要集中在以下方面：（1）是否有委托的意思表示和相關證據（（2020）魯10民終2460號、（2019）滬0113民初25269號），在商品名稱上注明“海外代購”僅反映的是其進貨渠道，并不能證明有委托關系（（2020）魯07民終590號）；（2）商品是否為現(xiàn)貨，即是否存在接受委托進行購買的行為（（2019）川民再209號、（2018）蘇13民終2565號）；（3）買家是否支付包括商品、運輸、通關以及代理服務等在內的費用（（2018）蘇13民終2565號）。［3］

結合某寶《特殊商品／交易爭議處理規(guī)則》第五條規(guī)定，“本規(guī)范所稱代購服務，是指賣家根據買家的委托，在境外［4］代為購買指定商品（該商品為非現(xiàn)貨）的服務。不符合前述要求的，則該交易不視為代購服務交易……”。

綜上，司法實踐認為，在現(xiàn)貨海外代購的交易模式中，出賣人將其從海外購買的已經取得所有權的產品轉賣給買受人，符合買賣合同關于出賣人轉移標的物所有權于買受人、買受人支付價款的合同特征，雙方之間的法律關系應當認定為買賣合同法律關系，其本質特征與在商場等實體店購買商家已購進、展示的現(xiàn)貨的情形并無二致，不符合委托代理關系的基本特征［5］。

因此，盡管店家聲明店鋪現(xiàn)貨商品也系基于委托關系寄給消費者，但消費者的真實意思表示是從店家處購買現(xiàn)貨產品，雙方之間形成的是買賣合同關系。而在消費者已閱讀并接受上述委托條款的情況下，店家在接到訂單后在境外采購并郵寄給消費者，消費者向店家支付了費用［6］（包括委托報酬和處理委托事務的費用，也即商品的對價和運輸費用等），則雙方之間形成的是委托合同關系。

二、本案是否屬于涉外民事法律關系，相關約定是否屬于涉外仲裁協(xié)議

根據《最高人民法院關于適用中華人民共和國涉外民事關系法律適用法若干問題的解釋（一）》（“涉外民事關系法律適用司法解釋”）的規(guī)定［7］，在現(xiàn)貨海外代購的模式下，消費者、店家均為中國公民且經常居住地在境內的情況下（店鋪及境內發(fā)貨地在上海，非自貿區(qū)內），如果消費者要購買的現(xiàn)貨已運至境內，則該買賣合同不具有涉外因素，不屬于涉外民事關系；如果消費者要購買的現(xiàn)貨還未入境，則由于標的物在境外使得該買賣合同具有涉外因素。在無現(xiàn)貨海外代購的情形下，因受托人在境外處理受托事務（可能存在轉委托的情況），屬于涉外民事關系。

在對案涉雙方法律關系進行判斷的基礎上，對案中仲裁協(xié)議的性質也可一同認定。根據《最高人民法院關于審理仲裁司法審查案件若干問題的規(guī)定》第十二條規(guī)定，仲裁協(xié)議或者仲裁裁決具有涉外民事關系法律適用司法解釋第一條規(guī)定情形的，為涉外仲裁協(xié)議或者涉外仲裁裁決。即，如果相關法律關系涉外，則仲裁協(xié)議也屬于涉外仲裁協(xié)議。

三、本案委托合同／買賣合同的法律適用問題

對法律關系和仲裁協(xié)議是否涉外的判斷，首先關乎的就是法律適用問題。根據《涉外民事關系法律適用法》第三條［8］和涉外民事關系法律適用司法解釋第四條［9］的規(guī)定，法律賦予涉外民事關系的當事人選擇適用法律的權利，對于非涉外的民事關系，即現(xiàn)貨在境內的海外代購，只能適用中國法。

由于本案店家在聲明中僅約定仲裁條款適用的法律為香港法，沒有約定買賣合同／委托合同的法律適用問題，根據《涉外民事關系法律適用法》第四十一條［10］和第四十二條［11］規(guī)定，無論是涉外買賣合同關系還是委托合同關系，適用法律均應為中國法，對應的分別是消費者經常居所地法律，和履行合同義務最能體現(xiàn)合同特征的一方當事人（本案店家）經常居所地法律，即均為中國法。

此外，如發(fā)生侵權糾紛，比如代購商品發(fā)生故障導致消費者人身或財產受損，根據《涉外民事關系法律適用法》第四十五條［12］規(guī)定，應適用被侵權人經常居所地法律，即適用法律同樣應為中國法。

需要注意的是，法律還規(guī)定了當外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益［13］，或代購購買的是涉及食品、公共衛(wèi)生安全或環(huán)境安全等［14］產品的情況下，當事人不能通過約定排除適用中國法，即盡管合同雙方有不同約定，也應適用中國法。

四、本案爭議管轄條款和仲裁協(xié)議法律適用的效力問題

1、爭議管轄條款效力的一般規(guī)定

對于涉外合同，可由當事人協(xié)議選定仲裁機構［15］；對于非涉外合同能否約定發(fā)生糾紛時提交境外仲裁機構仲裁，法律尚未作出明確規(guī)定。

最高人民法院于2008年12月發(fā)布的《涉外商事海事審判實務問題解答（一）》第83條指出，“法律并未允許國內當事人將其不具有涉外因素的爭議提請外國仲裁。因此，如果國內當事人將其不具有涉外因素的合同或者財產權益糾紛約定提請外國仲裁機構仲裁或者在外國進行臨時仲裁的，人民法院應認定有關仲裁協(xié)議無效”。

最高人民法院在《最高人民法院關于江蘇航天萬源風電設備制造有限公司與艾爾姆風能葉片制品（天津）有限公司申請確認仲裁協(xié)議效力糾紛一案的請示的復函》（［2012］民四他字第2號）中進一步闡明，“由于仲裁管轄權系法律授予的權力，而我國法律沒有規(guī)定當事人可以將不具有涉外因素的爭議交由境外仲裁機構或者在我國境外臨時仲裁，故本案當事人約定將有關爭議提交國際商會仲裁沒有法律依據”。

司法實踐也緊跟上述指導觀點，在（2013）二中民特字第10670號民事裁定書中，法院認為“雙方之間的民事法律關系……不具有涉外因素，故不屬于我國法律規(guī)定的涉外合同。該合同以及所包含的仲裁條款之適用法律，無論當事人是否作出明示約定，均應確定為中國法律。因此，《合同書》中關于如發(fā)生糾紛可以向大韓商事仲裁院提出訴訟進行仲裁的約定違反了《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國仲裁法》的相關規(guī)定，該仲裁條款無效”。類似的案例還有（2018）滬民申921號民事裁定、（2015）廈民認字第155號民事裁定。

2、仲裁協(xié)議法律適用的效力問題和關于本案的分析

如前所述，對于非涉外的法律關系，當事人沒有選擇適用法律的權利，同時選擇境外仲裁的仲裁條款／協(xié)議無效，本案境內現(xiàn)貨代購情況下的仲裁條款適用香港法的約定自然無效。

對于涉外法律關系，根據《涉外民事關系法律適用法》第十八條規(guī)定，當事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用中華人民共和國仲裁法若干問題的解釋》（“仲裁法司法解釋”）第十六條規(guī)定，對涉外仲裁協(xié)議的效力審查，適用當事人約定的法律。因此，對于涉外仲裁協(xié)議的法律適用問題，如果當事人之間有約定，則適用該約定。即在無現(xiàn)貨海外代購以及境外現(xiàn)貨海外代購的情況下，本案已有的仲裁協(xié)議／約定適用香港法。

3、爭議管轄條款效力問題的例外情形

第一個例外情形是針對在自貿區(qū)內注冊的外商獨資企業(yè)。最高人民法院在其于2016年12月30日發(fā)布的《關于為自由貿易試驗區(qū)建設提供司法保障的意見》中指出“在自貿試驗區(qū)內注冊的外商獨資企業(yè)相互之間約定商事爭議提交域外仲裁的，不應僅以其爭議不具有涉外因素為由認定相關仲裁協(xié)議無效”。即如果一方或者雙方均為在自貿試驗區(qū)內注冊的外商投資企業(yè)，且雙方達成了將商事爭議提交域外仲裁的有效仲裁協(xié)議／條款（爭議是否具有涉外因素不作為仲裁協(xié)議／條款效力判斷的標準），則所形成的域外仲裁裁決有效并可作為執(zhí)行依據。

第二個例外情形是重新回到約定條款的效力層面。本案討論的前提是，筆者認為由于本案店家在商品詳情顯眼處以及聊天系統(tǒng)中明確約定爭議管轄及法律適用條款，盡管屬于格式條款但足以引起消費者（包括筆者）的注意，且給了消費者理解和溝通的機會，因此本案約定的爭議管轄條款不屬于《民法典》第四百九十六條第二款規(guī)定的格式條款無效情形。

但實踐中，已有司法案例（（2018）滬02民轄終173號）認為，經營者將有利于自身的管轄條款置于消費者登錄平臺的注冊協(xié)議中（排除了消費者在合同履行地起訴的權利），消費者在使用平臺前必須同意否則不能登錄并進行購物，且相應條款是不可修改、不可選擇、未經協(xié)商的，這違背了公平交易規(guī)則、顯然不利于保護消費者權益，因此該平臺單方制定的管轄條款無效。

事實上，不少海外網絡購物平臺比如某貓國際等均約定了境外仲裁的爭議管轄條款，而這些爭議管轄條款多數都體現(xiàn)在用戶協(xié)議或平臺注冊協(xié)議中，和（2018）滬02民轄終173號案的情況基本相似。根據《民法典》第四百九十六條第二款，消費者可以依據平臺沒有履行提示或者說明義務，致使自己沒有注意或者理解該條款，進而主張該條款不成為合同的內容。

總的來說，如果在境外代購時約定有糾紛交由境外仲裁機構仲裁后，雙方發(fā)生爭議，消費者可先根據仲裁法司法解釋第十二條第二款的規(guī)定［16］，請求人民法院確認仲裁協(xié)議的效力，有管轄權的法院包括仲裁機構所在地、仲裁協(xié)議簽訂地、申請人或者被申請人住所地的中級人民法院。從仲裁約定的效力著手，盡可能避免耗費時間精力去境外仲裁，在法律許可的范圍內行使消費者享有的訴權，爭取最大程度地在保護自身合法利益的前提下解決糾紛。

注釋：

［1］由于本案店家是在商品詳情顯眼處以及聊天系統(tǒng)中明確約定爭議管轄及法律適用條款，盡管相關約定屬于格式條款，但足以引起消費者（包括筆者）的注意，理解上不屬于《民法典》第四百九十六條第二款規(guī)定的“提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內容”的情形，因此本案的分析是在店家已經履行了提示或說明義務、爭議管轄條款有效的基礎上進行。

［2］對于某寶平臺服務協(xié)議中已約定的爭議管轄條款（因使用平臺服務所產生及與平臺服務有關的爭議，交由被告所在地有管轄權的人民法院提起訴訟），理解上店家與消費者約定的爭議管轄條款可視為對原平臺服務協(xié)議的變更，僅約束店家及消費者。

［3］（2015）沙法民初字第06058號民事裁定書中還曾以“（被訴公司）以消費者本人名義向海關報關、納稅”作為認定糾紛雙方存在的是委托合同關系的依據，但筆者傾向于認為在該案中，以消費者的名義進行報關和繳稅從性質上是企業(yè)與消費者買賣合同的附隨義務，并不存在一個獨立的委托合同。影響委托合同關系判斷的核心在于誰直接承擔關稅，這一標準已在第（3）點“買家是否支付包括商品、運輸、通關以及代理服務等在內的費用”中包含，因此不作為獨立的標準。

［4］為避免疑義，“本規(guī)則中的境外系指中國大陸以外的國家和地區(qū)，例如中國香港、中國澳門和中國臺灣”。

［5］參見（2017）川民申4745號民事裁定書。

［6］在（2018）蘇13民終2565號民事判決書中，法院指出“根據法律規(guī)定，委托合同中的委托人負有預付處理受托事務費用以及支付報酬的義務。結合淘寶網絡平臺的海外代購交易規(guī)則，首先，代購應為非現(xiàn)貨；其次，買家需支付賣家的費用包含商品本身的費用、運費、代理服務費以及通關手續(xù)所需的相應費用；再次，在代購過程中，買家應配合協(xié)助賣家辦理通關手續(xù)，并且雙方需對上述各項費用作出明確的約定。本案中，多澤公司自認涉案商品系現(xiàn)貨銷售，其既未能提供證據證明雙方存在除商品貨款之外的運費、代理費、通關費用等約定，也未能提供證據證明涉案商品通過海關報關程序且已繳清相關稅費，故多澤公司主張雙方之間系委托代購關系的理由不能成立，本院不予支持”。筆者認為，本案與（2018）蘇13民終2565號案的情形不盡相同，盡管本案店家也并未明確標出商品價格、運輸費用或委托報酬的具體數額，但消費者是能夠清楚認識到其支付的金額中包含以上內容，對于向店家支付委托報酬有默示的同意，因此在對雙方已有建立委托關系的一致同意下，沒有單獨約定委托報酬的金額不會影響委托合同關系的認定。

［7］涉外民事關系法律適用司法解釋第一條規(guī)定，民事關系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關系：（一）當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；（二）當事人一方或雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外；（三）標的物在中華人民共和國領域外；（四）產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領域外；（五）可以認定為涉外民事關系的其他情形。

［8］《涉外民事關系法律適用法》第三條規(guī)定，當事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律。

［9］涉外民事關系法律適用司法解釋第四條規(guī)定，中華人民共和國法律沒有明確規(guī)定當事人可以選擇涉外民事關系適用的法律，當事人選擇適用法律的，人民法院應認定該選擇無效。

［10］《涉外民事關系法律適用法》第四十一條規(guī)定，當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。

［11］《涉外民事關系法律適用法》第四十二條規(guī)定，消費者合同，適用消費者經常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經營者在消費者經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用商品、服務提供地法律。

［12］《涉外民事關系法律適用法》第四十五條規(guī)定，產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，適用侵權人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。

［13］《涉外民事關系法律適用法》第五條規(guī)定，外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。

［14］涉外民事關系法律適用司法解釋第八條規(guī)定，有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應當認定為涉外民事關系法律適用法第四條規(guī)定的強制性規(guī)定：（一）涉及勞動者權益保護的；（二）涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；（三）涉及環(huán)境安全的；（四）涉及外匯管制等金融安全的；（五）涉及反壟斷、反傾銷的；（六）應當認定為強制性規(guī)定的其他情形。

［15］《民事訴訟法》第二百七十一條第一款規(guī)定，涉外經濟貿易、運輸和海事中發(fā)生的糾紛，當事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁的，當事人不得向人民法院起訴。

［16］仲裁法司法解釋第十二條第二款規(guī)定，申請確認涉外仲裁協(xié)議效力的案件，由仲裁協(xié)議約定的仲裁機構所在地、仲裁協(xié)議簽訂地、申請人或者被申請人住所地的中級人民法院管轄。